【案情】

原告：黄某某，男，金某某，男，张某某，男，李某某，男，某村村民

被告：刘某某，男，某村村民

被告：2001年5月，原告黄某某、被告金某某及同村组其他几户村民与被告刘某某订立口头放牛协议，约定：被告刘某某给原告黄某某、被告金某某及其他几户同组村民放牛，每头牛每年放牧费180元；如放牧过程中的被顶伤，放牧人不负责任，由损失方自己负责。同年6月2日，被告刘某某将其放牧的牛群赶至山上放牧，在放牧的过程中，原告黄某某的牛被被告金某某的牛顶伤，原告的牛因此不能食草。6月3日，原告将伤牛卖掉获款1700元。另查，原告被顶伤的牛系改良品种，现行价格为2800元左右。原告实际遭受的经济损失1100元。

事情发生后，原告黄某某向县人民法院起诉，请求被告金某某及被告刘某某予以赔偿其经济损失1100元。

【审理】

被告人刘某某辩称：原告的牛被被告金某某家的牛顶伤属实。但他们雇我放牛之前，我和牛的各位所有人有约定，即牛被顶伤我不负责任。所以，对原告的诉讼请求，我不承担民事责任。

被告金某某辩称：原告牛被顶伤我在场，原组里开会研究过，即如果所放的牛被其他的牛顶伤了，放牧人不负责任，由损失方自己负责。

县人民法院认为：原告要求赔偿其1100元的经济损失的请求本身予以支持。但是，二被告分别是动物的管理人和所有人，原告择一赔偿主体即可；被告刘某某以口头免责条款所作出的抗辩不予以支持。

【点评】

本案最终的判决结果是：法院判决被告刘某某作为放牧人没有尽到合理的看管义务，负违约责任，赔偿原告黄某某1100元，被告刘某某的口头免责条款的抗辩不予支持。

被告刘某某败诉的原因主要在于他的抗辩理由是口头的，这就使得其抗辩理由不充分，没有得到法庭的支持。被告人刘某某辩称：“原告的牛被被告金某某家的牛顶伤属实。但他们雇我放牛之前，我和牛的各位所有人有约定，即牛被顶伤我不负责任。所以，对原告的诉讼请求，我不承担民事责任。”被告刘某某与原告之间的合同是口头合同，刘某某引用的免责条款也是口头合同的一部分，即口头的免责条款。那么，口头的免责条款是否可以作为当事人免责的依据被人民法院采纳呢？司法实践中一般不予以采纳。(www.daowen.com)

口头的免责条款为什么不被法院采纳呢？

第一，民法公平原则要求当事人双方的平等。根据我国《民法》的公平原则，免责条款是一种合同条款，且其关系到违约发生时如何处理双方当事人利益的问题，因此，除非合同向对方承认免责条款的存在，否则其成立必须采取明示的方式，不允许以默示的方式作出。当事人如果没有在合同中明确约定免责条款，法官无法在判案过程中推定当事人有免责的意思表示。本案很容易被法官推断成口头免责条款无效。仔细研究本案的免责条款可知，放牧中防止牛被顶伤正是放牧人的义务，如果通过合同免责条款就可以将其免除，那么合同的口头免责条款很不利于放牧义务人，造成合同双方权利义务不平等。

第二，民事诉讼的证明原则加大口头免责条款的证明难度。由于合同是口头的，根据谁主张谁举证的证明原则，被告刘某某要想免除其赔偿责任，必须证明免责条款的存在。然而，口头的东西没有任何载体是很难证明其存在的。既然被告刘某某无法证明免责条款的存在，法官将口头免责条款推断成无效是顺理成章的。

【救济】

1．本该怎么做

本案提醒当事人，当您在订立合同的时候要注意，合同免责条款尽量采取书面的形式活其他可以证明的形式，否则，对一方不利的免责条款很难在日后达成书面的补充协议。口头的免责条款会给日后合同争议的解决带来麻烦，从而引起一方当事人因证据不足，抗辩理由不充分而败诉的后果。

2．现在怎么做

目前的情况，本案处于空口无凭的状态，被告刘某某只能按照放牛人应承担的义务来赔偿众人的损失。

3．经验教训

本案告诉广大读者，当您签订合同时，诸如免责条款一类重要的内容，空口无凭，最好是形成书面协议，只有这样才可以避免不必要的诉讼和损失。

（吴　陶）