【案情】

原告：无锡市金沙棉纺厂（以下简称某棉纺厂）

被告：无锡市蒂纱纱厂（以下简称蒂纱纱厂）

1999年7月，某棉纺厂与锦安公司签订购销棉纱的合同，双方约定：锦安公司供给棉纺厂21支纱20吨，货到后付款，每吨2000元。合同还约定：为节省锦安公司的费用，由给锦安公司供货的第三人蒂纱纱厂直接将货于同年12月底以前送到棉纺厂。在该合同签订后，锦安公司又和蒂纱纱厂签订一份合同。合同约定：由蒂纱纱厂于12月底将20吨21支纱送到棉纺厂，货到并经验收后，由锦安公司向蒂纱纱厂按每吨1800元支付货款。蒂纱纱厂在合同签订后，因原料涨价，严重影响了生产，到12月底未能向棉纺厂供货，棉纺厂因此受到重大损失。在多次协商未能达成一致意见的情况下，棉纺厂以蒂纱纱厂为被告向法院起诉，要求其承担违约责任。

【审理】

法院在审理的过程中，对于第三人蒂纱纱厂是否应当对棉纺厂承担违约责任，有不同意见。一种观点认为，蒂纱纱厂作为第三人，与原告之间并无直接的合同关系，棉纺厂无权要求蒂纱纱厂向其承担违约责任。第二种观点认为，尽管棉纺厂与蒂纱纱厂之间没有订立合同，但是根据棉纺厂与锦安公司之间、锦安公司与蒂纱纱厂之间签订的合同，蒂纱纱厂有义务向棉纺厂交货。如果不按期交货，应当承担违约责任，而锦安公司对棉纺厂不应承担责任。第三种观点认为蒂纱纱厂有义务向棉纺厂交货，因为其没有交货则应承担责任。最后，法院依照第一种观点认为原告列错了被告，所列被告与本案无直接利害关系，于是做出了不予受理的裁定。

【点评】

在一般情况下，由当事人通过实施特定的行为来履行，也就是由债务人向债权人履行债务，由债权人直接接受债务人的履行。因此债权人和债务人都是合同的履行主体。但是，在某些情况下，合同也可以由第三人代替履行。只要不违反法律的规定或当事人的约定，或者符合合同的性质，第三人也是正确的履行主体。第三人代替履行包括第三人代替债务人履行合同和第三人代替债权人接受履行两种情况。但由第三人代替债务人履行的义务必须是债务人可以不亲自履行的义务，而是法律或当事人没有规定必须有债务人亲自履行的义务。

在第三人代替履行时，第三人只是履行主体，而不是合同的当事人。因此，合同当事人应对第三人的履行后果负责。第三人代替债务人履行而履行不当的，债务人应当承担违约责任；第三人代替债权人接受履行不适当或因此造成债务人损失的，也应由债权人承担违约责任。

法院最终做出的判决是正确的。符合我国合同法的规定。本案判决的要点在于对合同相对性的认识。

要确定本案中第三人蒂纱纱厂是否应当对棉纺厂承担责任，首先应当确认第三人蒂纱纱厂是否对原告负有交货义务。根据合同相对性原理，合同的义务和责任应当由当事人承担，除法律和合同另有约定之外，第三人不对合同相对人承担合同上的义务和责任。本案中实际上存在两个合同关系，一是棉纺厂与锦安公司之间的购销棉纱关系，该合同规定了第三人蒂纱纱厂有义务向棉纺厂交货；二是锦安公司与第三人蒂纱纱厂签订的棉纱购销合同，该合同也规定了第三人蒂纱纱厂有义务向棉纺厂交货。第一份合同是为合同关系外的第三人蒂纱纱厂设定义务的合同，第二份合同是为合同关系外的第三人即棉纺厂设定权利的合同。棉纺厂与锦安公司之间的购销合同规定了第三人向棉纺厂履行义务，这一规定是合同当事人为第三人设定的义务，而要使第三人承担合同义务，应必须取得第三人的同意，否则这种为第三人设定合同义务的条款是无效的。(www.daowen.com)

本案中，第三人蒂纱纱厂虽然未明确向棉纱厂、锦安公司做出同意的意思表示，但是在其与锦安公司之间订立的合同中，蒂纱纱厂同意于12月底前向棉纱厂交货，据此可以认定其事后已经做出了同意承担前述义务的意思表示，所以，第一份合同中为第三人蒂纱纱厂设定的义务的条款是有效的。有一个合同时第三人蒂纱纱厂的利益合同，合同赋予了合同关系以外的第三人棉纺厂请求出卖人蒂纱纱厂交货的权利，该合同的订立事先无须事先通知或争得第三人同意，该第三人如不拒绝合同为其设定的权利就可以享有债权。从棉纺厂、锦安公司事先订立的合同内容看，棉纺厂是完全同意接受该权利的。

《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行义务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依据此规定，当第三人蒂纱纱厂未依据棉纺厂、锦安公司的购销合同约定履行合同时，锦安公司应当向债权人承担违约责任。棉纺厂作为锦安公司与蒂纱纱厂签订的购销合同以外的第三人，虽可以依据该合同和《合同法》第六十五条的规定向债务人蒂纱纱厂要求履行义务，但无权直接追究其违约责任。因此，我们认为第一种观点是正确的，只可以在棉纺厂、锦安公司的诉讼中，追加蒂纱纱厂为第三人，而不可以直接以蒂纱纱厂为被告。

【救济】

1．本该怎么做

经以上对合同相对性的分析，读者们会注意到本案被告是存在问题的。即使是第三人代替履行的情况，出现违约也只能由合同相对人承担违约责任。那么，走上法庭，合同相对方才是真正的被告人，真正的履行者只能作为第三人走上法庭。为了避免不必要的麻烦，在起诉前，应当把被告弄清楚。

2．现在怎么做

法院若在审查起诉阶段发现列错被告，会告诉当事人变更起诉的被告，若原告执意不变更，那么根据《民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十二条的规定，法院认为原告起诉不符合条件的应当在七日内裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉；法院若在庭审阶段发现原告列错被告，那么只能判决驳回诉讼请求了。原告无论出于哪个阶段，需要做的是变更被告。

3．经验教训

在以后的诉讼中要注意，凡涉及合同相对性的案子，无论谁是实际履行者，都要列合同相对方为被告，以免不必要的诉讼成本。

（吴　陶）