【案情】

原告：广州市强威商贸集团（以下简称强威）

被告：武汉市三鑫房地产开发有限公司（以下简称三鑫）

1994年9月10日，原告强威商贸集团与被告三鑫签订协议，预购位于某市某区的“江海大厦”的办公用房，原告购买被告的房屋的面积达5千平方米，每平方米单价5000元，共计价款2500万元。合同规定：出卖人应于1996年5月底以前交房，由双方会同验收部门点交，买受人应分二次付款，即于合同签订之日交付合同总金额的50%，1995年底，再交付总额的45%，尾款于交房后一周内付清。合同还规定，出卖人迟延交房，每迟延一天交罚款一万元，买受人迟延付款，每迟延一天交罚款一万元。合同第10条规定，出卖人“如遇下列特殊原闪可凭该楼房所在地有关部门的证明文件，据实予以延期：一、不可抗力的自然灾害。二、其他非甲方（出卖人）所能控制的事件。”合同“附录一”还规定：三鑫“应于1994年年底以前建成地基，1995年7月底以前完成主体工程，1995年底开始内装修，否则应承担违约责任。”该合同签订后，双方均为在有关部门办理备案手续。

1995年2月至7月，三鑫在施工过程中，发现一些地下人防工程需要清除，又遭遇20多天的大雨，致使工程进度按计划被迫推迟2个月。尽管以后三鑫为抢工期，给施工队以高额奖金进行鼓励，但仍推迟1个月，直至1996年6月底才向强威交房。强威遂以三鑫迟延交房为由，向法院提起诉讼，要求解除合同，并支付30万元的罚款，同时提出本合同没有在有关部门备案，应被宣告无效。

【审理】

法院经审理后认为，三鑫尽管有正当理由延期，但依据有关法律的规定，三鑫应当将已经发生的不可抗力事件及时通知强威，如未及时做出通知，应承担责任。当然据此不能解除合同。

【点评】

本案中原告强威与被告三鑫就“江海大厦”办公用房的买卖经过要约与承诺达成一致，该买卖合同业已成立，依法具有法律效力，而被告三鑫因为遭遇地下人防工程需要消除，加之20多天的大雨，其履行已经陷于迟延，相反原告并无违约行为，因此，原告能否向被告解除合同，并要求被告承担违约责任，应视被告有无合法的抗辩事由。如果被告的抗辩事由成立，则原告的主张不能被支持，反之，被告应承担违约责任。具体分析如下：

（一）被告与原告订立的免责条款是否有效

免责条款，是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是当事人双方协商同意的合同的组成部分；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示的方式做出，也不允许法官推定免责条款的存在。其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，除非免责条款未成为合同的组成部分，或者虽然成为合同条款但被确认为无效，它便具有排除或限制未来责任的作用。

在我国法律上确定免责条款有效或无效的最根本的法律依据，是《民法通则》和《合同法》的相应规定，根据这些规定的精神，如果民事责任的成立及其实现为保护社会公共利益、稳定社会秩序、满足社会公德的要求所必须，是法律坚决谴责利否定侵权或违约的表现，那么免除这类民事责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益、稳定社会秩序、维护社会公德来说虽然需要，但作用相对小一些，即使允许当事人以协议排除或限制，也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认这类免责条款有效。具体而言，免责条款的类型和性质不相同的，确定免责条款有效抑或无效的根据及标准也有差异，在我国法律及理论上有以下几个标准：

1．基于现行法的规定确定免责条款有效或者无效

免责条款是否有效，首先应审查它是否属于《合同法》第52条、第53条规定的情况，若属于即绝对无效。在它以格式条款的形式表现出来时，尚需审视它是否属于提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况，若属于同样无效。其次，应审查它是否存在《合同法》第54条规定的原因，若存在并经撤销权人撤销的，免责条款自始无效。再次，应审查免责条款是否存在《合同法》第47条、第48条、第54条规定的原因，若不被有权人追认的，它亦归于无效。

2．基于风险分配理论确定免责条款的有效或无效

有些免责条款不是对国家强制性的否定，不是对法律谴责和否定违约及侵权的态度的藐视，而是在既定的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营，平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段。这类免责条款应该有效。

3．根据过错程度确定免责条款有效或无效

我国《合同法》第53条规定免除故意或重人过失所生责任无效，因为故意或得大过失的违约或侵权是应受到谴责和否定的行为，于此场合所成立的民事责任是法律谴责和否定这类行为的重要标志，表明了国家法律坚决不允许这类行为存在的态度和决心。

4．根据违约的轻重确定免责条款的有效或无效

根本性违约的责任不允许当事人依协议予以免除。根本违约，又叫严重违约，它使合同目的落空，在违约方过失的情况下必须坚决加以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所生的合同责任。

根据以上对于免责条款的法律规制以及本案事实，可以认为，本案中原告强威与被告三鑫之间约定的免责条款没有《合同法》第52条、第53条规定的情况，不属于当然无效的条款：“不可抗力的自然灾害”和“其他非甲方（出卖人）所能控制的事件”在客观解释上不属于由合同当事人的故意或重人过失所引起的事由，即双方的免责条款也不属于免除因被告的故意或者重人过失而导致的违约责任。因此，原告强威和被告三鑫基于意思自治而约定的免责条款既已明确订入合同之中，又没有违背法律的强制性规定，自属合法有效。当合同免责条款约定的事实客观出现时，被告便可基于免责条款而免责。因此，接下来需要考察免责条款约定的免责事由是否出现。

（二）被告迟延是否由于“不可抗力的自然灾害”(www.daowen.com)

（合同法）第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

根据该规定可知，我国合同法上所说的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。采纳这种定义，在认定不可抗力时既要考虑客观因素，又要考虑主观因素。第一，关于“不能预见”问题。一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们预见能力的提高，必然影响到预见的范围。某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必不能预见。所以，决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断对某种现象是否可以预见。第二，所谓“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓“不能克服”是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍然不能克服事件所造成的损害后果。第三，所谓“客观情况”即外在于人的行为的客观情况。

一般认为，不可抗力的范围包括：（1）自然灾害；（2）政府行为，如当事人订立合同后，政府颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行；（3）社会异常事件，如战争、骚乱、罢工。相反，意外事件不包括在不可抗力的范围之中。

除了法定的不可抗力条款以外，当事人还可以在合同中约定不可抗力条款，以列举的方式或者扩大方式约定不可抗力的范围。

本案中，1995年2月至7月，被告三鑫在施工过程中，发现一些地下人防工程需要消除，又遭遇20多天的大雨，致使工程进度按计划被迫推迟2个月。发现地下人防工程并非绝对不能预见、不能避免，消除地下人防工程也并非完全不能克服，因而不属于不可抗力的范围。20多天的大雨“虽然未形成自然灾害，但不属于不可抗力的范围，因为那是不能预见、不能避免也不能克服的。基于这些理由，本案被告三鑫可以援引合同中免责条款的第一项即“不可抗力的条款”而免除其迟延的责任。

有必要指出的是，不可抗力是法定的免责事由，在不可抗力发生后，因不可抗力而不能履行合同的一方，只要及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失，并在合理的期限内提出证明，就可以免除自己的责任。因此，不可抗力作为免责事由并不需要当事人在合同中约定，当事人只需约定不可抗力的范围即可。

（三）被告迟延是否由于“非甲方所能控制的情况”

一般来讲，房地产开发商即使是十分谨慎的行事，也可能不知道取得的开发土地的隐蔽瑕疵，有些土地的隐蔽瑕疵的发现往往需费过巨。因此，本案被告三鑫发现地下人防工程需要消除，对于一个诚实的商人来说，应当属于“不能控制的情况”。由于房地产开发多属漏天作业，对天气有一定的依赖性，天降大雨往往造成工程的停顿，因此，“遭遇20多天的人雨”、按诚实信用的解释，应属于非被告三鑫所能控制的情况。

（四）被告的迟延是否构成根本违约

在合同存有免责条款时，只要合同义务人没有故意和重大过失，一般可以依据免责条款免除其基于一般过失的违约责任，但是，如果一般过失行为已构成根本性违约，使合同的目的落空，又非合理分配风险所必须，则免除这类一般过失所生责任的条款仍应无效。这里所谓的根本违约是指违约使合同的目的落空。本案中，合同约定被告应于1996年5月底以前交付办公用房，但被告由于意外事件迟延了一个月，于1996年6月底才交付房屋。由于原告购买房屋的目的是为了使用，被告仅仅迟延了一个月，且所建房屋符合质量标准，因此很难说原告的合同目的已经落空。

（五）被告可否免除迟延的违约责任

本案中，原告和被告关于“江海大厦”办公用房的购买合同合法成立并有效，合同中的免责条款依法也发生了法律效力。在合同的履行过程中，由于合同中约定的免责事由，即“非甲方所能控制”的发现地下人防工程需要消除及遭遇20多大的大雨等情况，致使交房日期迟延了一个月。但被告的迟延并不属于根本违约，因此，合同的免责条款可以作为被告的抗辩事由，被告三鑫不承担违约责任。合同的“附录一”虽然规定：“三鑫应于1994年年底以前建成基地，1995年7月底以前完成主体工程，1995年年底开始内装修，否则承担违约责任。”但是由于合同的免责条款是针对所有的合同义务的，而附录一的约定当然属于合同内容，所以附录一的约定应受免责条款的约束，当免责事由出现时，被告三鑫得以为抗辩。此外，被告虽然陷于迟延，但衡诸其情形并不构成根本违约，原告强威的法定解除权无由发生，原告强威以被告三鑫履行合同迟延为由要求解除合同的诉讼请求亦不能成立。

【救济】

1．本该怎么做

原告在被告出现迟延履行的情况下，追究迟延履行的责任即可。根据有三：第一，地下人防工程的影响既非绝对不能预见，更非完全不能克服，所以不能作为不可抗力获得免责。第二，20天大雨未形成自然灾害，当然不应作为免责事由。第三，没有履行法定的不可抗力通知义务。此外，还可提出不可抗力程度的抗辩，因为依合同法的规定，发生不可抗力后要依它对履行合同的影响程度来决定是负全部责任还是部分责任，并不是只要发生不可抗力就绝对的一概全部免责。这是争辩余地很大的理由，争10天，就可以争回10万元的违约赔偿，但无论如何，不应该要求解除合同，这样的要求是不会被法院支持的。

2．现在怎么做

虽然原告解除合同的要求不被接纳，但三鑫履行迟延是客观事实，所以，原告仍可以依据前述理由追究其违约责任。

3．经验教训

合同法的立法精神是不轻易宣告合同解除，只有合同当事人根本违约导致合同目的不能实现时，解除合同的请求才会被法院接受。这是为了适应现代经济生活快速的节奏和为了保持合同的相对稳定性。所以，合同当事人不要轻易要求解除合同，不然，就很难得到法院的支持了。

（方　迎）