【案情】

原告：广西东方证券有限公司

被告：广西金泰实业公司

1992年11月16日，中国人民银行以证管办（1992）第94号批复同意广西金泰实业公司（以下简称为实业公司）发行住宅建设债券7000万元，期限3年。同年11月28日，中国人民银行广西分行以桂银发字（1992）第321号文转发了人民银行的批复，明确规定：鉴于债券销售市场的变化，在组织债券发行中如确实遇到销售困难，报经我行同意后，可与代理发行单位研究采取适当的促销措施。因3年债券很难销售，实业公司与广西东方证券有限责任公司（以下简称为证券公司）商量确定分年发行其所申报的住宅建设债券，以发新还旧解决还债问题，并报请中国人民银行广西分行口头同意采取滚动发行方式实施。1992年11月17日和1993年1月4日，证券公司与实业公司签订了两份协议，共计发行债券7000万元，到期本息共为7367万元。1993年10月7日，实业公司打报告向证券公司申请续发债券7000万元，以解决还债问题。其后，证券公司与实业公司就发行第二期债券分别于1993年10月12日、11月6日、11月12日、12月3日、12月5日签订了5份协议书，发行债券共计6600万元，期限均为1年，到期本息共计7614、42万元。1994年1月28日，双方结清了第一期发行7000万元债券的账目。

1994年4月2日，实业公司为归还第二期将要到期的债券本息，向中国人民银行广西分行及证券公司打报告请求再次发行1年期债券。嗣后，证券公司与实业公司就发行第三期债券分别于1994年7月2日、8月1日、8月15日签订了3份协议书，共发行债券7000万元，期限均为1年。上述协议签订后，证券公司依约代理发行了7000万元债券，并于1995年3月8日结算了第二期6600万元债券款。

第三期依第1份协议发行的200万元债券于1995年7月2日到期，实业公司按期付还了本息。第三期依第2份协议发行的3000万元债券，双方于1995年9月6日结清。第三期依第3份协议发行的3800万元债券本息4346、06万元于1995年8月15日到期，实业公司先后分7次付给证券公司共3800万元，不足部分由证券公司代垫。此后，实业公司分别于1996年3月13日、1996年5月20日、1996年8月12日、1997年1月12日向证券公司做出还款计划称其资金十分困难，欠证券公司约646万元（本金346、06万元，利息约300万元）无法按期还清，争取在1997年上半年内还清。上述还款计划实业公司均未履行。1997年6月27日，实业公司再次致函给证券公司称其到1997年6月30日，共欠该公司债券本金及利息7054628、49元。证券公司于同年7月4日复函实业公司称，实业公司截至1997年6月30日尚欠该公司债券代垫款本息8411574元，并敦促实业公司从速做好还款计划安排。

【审理】

1998年2月18日，证券公司起诉至法院，要求实业公司还款。实业公司在一审反诉状中指出其与证券公司所签订的三期协议书中只有第一期7000万元是合法有效的，第二、第三期均因证券公司的违规操作而无效。其理由如下：第一期债券到期后，实业公司分别于1993年10月25日和27日以国库券贴现兑付了1170万元和234万元，其余应由证券公司代垫，但证券公司没有按协议代垫兑付，而是采取违规操作的方式，于1993年10月20日至1994年1月20日发行了第二期债券6600万元。第二期债券到期后，证券公司又没有以代垫款进行兑付，于1994年8月17日至10月10日发行第三期债券7000万元用于抵付第二期到期的债券本息。一审法院认为，实业公司与证券公司即其下属的代办处签订的10份代理发行企业债券的协议书，双方当事人协商一致，意思表示真实，内容没有违反有关法律规定，均为有效合同。证券公司提出9份协议发行的债券双方已通过发新还旧的方式结清，仅起诉最后一笔发行的3800万元的主张有理有据，法院予以支持。对于实业公司提出的证券公司采取违规操作方式发行债券，故双方签订的三期共10份协议均是无效的请求及其要求证券公司退还其多付的6441028元的反诉，法院认为，采用滚动发行方式发行债券的行为是经过中国人民银行广西分行的同意批准的，证券公司作为代理发行机构不存在违规操作行为，实业公司的请求及其反诉理由不能成立，法院不予支持。

一审判决宣判后，实业公司不服判决，向上一级人民法院提起上诉。在上诉状中实业公司认为证券公司根本未按人民银行总行和广西分行的批复执行，早在1992年10月16日至1992年11月16日就已经发行了1年期债券2900万元，发行时根本就未经任何部门的批准，不存在广西分行同意采用滚动发行的事实；另一方面，当时发行企业债券须经中国人民银行的批准，广西分行对总行确定的债券发行额度、债券期限等无权变更，这是其一。其二，事实上，证券公司自1992年10月开始代理实业公司发行债券以来，双方从未进行实际的结算，证券公司也从未提供任何一份由双方当事人签字盖章认可的结算书。其三，证券公司根本未按协议约定发行债券，未按协议将售券款转到实业公司账户也是违约，一审法院对此却没有加以认定。其四，一审法院认定证券公司违法收取实业公司超出法定部分利息177333元，因属于第三期第2份协议发行的3000万元债券，而该份协议已于1995年9月6日结清，至实业公司提出反诉时已超过两年诉讼时效，因而不受法律保护。这一认定其实是不能成立的，这是因为双方就三期债券的发行均未进行过实际结算，因而根本不存在超过诉讼时效的问题。针对实业公司认为证券公司违规操作的主张，证券公司也提出了相应的理由以支持己方的主张，其主张没有违规操作的理由是，三期10份代理协议，主体合格、内容合法、意思表示一致、形式要件齐全，是有效的合同，理应受到法律的保护。具体地说，包括以下几点：第一，中国人民银行证券管理办公室1992年11月16日以证管办（1992）第94号批复同意发行7000万元3年期的实业公司的住宅建设债券。第二，中国人民银行广西分行在转发该批复时，根据广西证券市场3年期债券时间太长，难以销售的实际情况，在给实业公司的通知（桂银发字〔1992〕第321号文）第3条中，明确规定报经广西分行同意后，可以采取适当的促销措施，为3年期债券改为1年期债券进行发行提供了依据。第三，将7000万元3年期债券变更发行，对于到期后的债券兑付，以滚动发行（发新还旧）的方式解决这一促销措施有实业公司的两次书面申请（1993年10月7日关于申请续发债券的报告和1994年4月2日关于7000万债券的投资情况报告）和广西分行当时的集体研究同意和事后的书面确认（1998年5月5日关于广西证券公司代理发行实业公司债券的情况）为证，还有证券公司于1995年2月10、4月24日给区政府、广西分行的书面报告相印证。这就表明滚动发行，以新还旧的方式完全是根据实业公司的意愿，在广西人民银行的同意下实施的，不存在违规操作的问题。第四，广西分行当时口头同意事后追认债券的促销方式并不违规，根据1987年3月27日和1993年8月2日国务院发布的《企业债券管理暂行条例》和《企业债券管理条例》的规定，省一级人民银行有发行方式上的变更权。二审法院经过审理，认为实业公司的上诉理由无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，维持原判。

【点评】

（一）对实业公司与证券公司之间10份协议是否有效的法律分析

一份协议是否有效需从以下几点进行分析：第一，协议的双方当事人应具有相应的民事行为能力；第二，协议的签订应当双方当事人意思表示一致、真实，不存在欺诈、胁迫的情况；第三，协议应具有合法的目的，不得损害国家、集体、第三人或社会公共利益；第四，协议不得违反法律、行政法规的强制性规定。就本案中实业公司与证券公司的10份协议是否有效来看，存在争议的主要是第二期、第三期协议有没有经过人民银行总行的批准，广西分行的口头同意及事后的书面确认有没有法律效力，是否违反了国家的强制性规定。从国务院发布的《企业债券管理暂行条例》和《企业债券管理条例》的规定来看，广西分行对其辖区内的企业债券有权进行变更，这一点也可由人民银行总行对广西分行桂银函字〔1998〕第85号请示所作的银条法〔1998〕71号批复中得到确认，在该批复中，人民银行总行明确答复：实业公司发行的企业债券经广西分行同意后采取滚动式发行的办法没有违反人民银行总行证管办（1992）第94号的规定。这也就是说证券公司的发行没有违规，10份协议没有违反国家的强制性规定因而应是有效的。

至于实业公司在上诉状中所提到的实际上证券公司在还未得到人民银行总行和广西分行的批复时的1992年10月16日至1992年11月16日，已发行了1年期债券2900万元，二审认为第1份协议的2900万元债券是1992年11月17日由证券公司的代办处负责发行与兑付事宜的，因此在这一问题上显然是实业公司没有提出足够的证据。(www.daowen.com)

（二）实业公司的反诉请求是否超过诉讼时效的法律分析

实业公司请求多付的兑券款是否超过了诉讼时效则要视10份协议之间的相互关系而定：如果10份协议是相互联协而不是各自独立的，那么自1997年7月4日证券公司要求实业公司从速还款的复函至其起诉时的1998年2月18日尚未超过诉讼时效；如果说10份协议是各自独立的，各份协议都有相应的履行期限，那么对于实业公司的诉讼请求而言，自第三期协议第二份协议履行结束的1995年9月6日至1998年2月18日就已经超过了诉讼时效。从本案中协议的签订过程来看，1992年11月17日、1993年1月4日的两份协议共发行了7000万元债券，其后为解决还债问题，实业公司于1993年10月7日申请续发债券7000万元，并与证券公司分别签订了5份协议，这就表明第一期协议与第二期协议之间具有承继性，第二期协议是对第一期协议履行方式和履行期限的变更；1994年4月2日，实业公司为履行第二期到期的协议，申请再次发行1年期债券，尔后又与证券公司签订了3份协议，这就表明第三期协议也是为第二期协议的履行而签订的，第三期协议是对第二期协议履行方式和履行时间的变更。《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》对为同一目的而签订的数份协议的诉讼时效如何计算都没有加以规定。笔者认为，数份协议是为同一目的而签订的，而且各份协议之间具有承继性，因此，应将数个协议一起计算诉讼时效。这样说来，实业公司关于多付款的请求没有超过诉讼时效，依法应予以保护。

【救济】

1．本该怎么做

证券公司和实业公司签订了三期住宅建设债券的承销合同，然而在履行合同的过程中，操作上的不规范和双方当事人的不谨慎致使双方最终诉至法院。例如证券公司开始代理实业公司发行债券以来，双方从未进行实际的结算，证券公司也从未提供任何一份由双方当事人签字盖章认可的结算书的不规范行为。因此双方在履行债券承销合同的过程中应依照合同的内容及相关的商业惯例，按部就班，才不至于闹上法院，对双方都有不好的影响。

2．现在该怎么做

实业公司可以认定事实有错误为由申请再审。实业公司与证券公司之间签订的10份代理协议都是为履行中国人民银行批准实业公司7000万元企业债券的批复为目的的，10个代理协议之间不具有完全的独立性，不应将前9份协议的诉讼时效从全案中斥除。因此，实业公司请求证券公司退还超出法定利率的部分计3777333元的请求没有超过诉讼时效，应予支持。

3．经验教训

首先，证据的收集，一方面是对民事交往中的书面文件，诸如协议书、结算清单、补充协议等的收集与整理，这主要依赖于民事活动中的留心保存；另一方面对于没有形成书面形式的证据，诸如证人证言、对方当事人的陈述等的收集与整理，这主要依赖于诉讼过程中的合理分析和正确取舍。

其次，法律依据的寻找，诉讼主张能够得以支持的另一个重要因素是其有着法律上的依据，是为法律所认可并加以保护的。这其实也有两方面的内容，即对于法律明文规定的，只要经过合理的分析，确定法律关系的种类寻找到适当的法条即可；对于法律没有明文规定的，那么就需要通过法理上的分析，找到合乎逻辑、能够体现立法主旨的解释使得法律规定的本意可以得到贯彻，并以此说服法官对己方的诉讼主张予以支持。

（邓　茜）