【案情】

原告：陈正国，男，45岁，厦门市大同镇溪头村村民

被告：厦门市大同镇溪头村村民委员会

原告陈正国与被告村委会于1994年9月5日签订了“承包鸡母山桂圆树合同书”，该合同约定：被告将其所有址在鸡母山的龙眼树发包给原告经营管理，承包期限6年，即自1994年10月1日起至2000年9月15日止，原告承包时应交付给被告押金人民币20000元，承包期满后，被告如数退还押金；原告陈正国应当在当年10月1日前向被告村委会交纳下一年度承包款，数额为人民币86189元／年，逾期未交的按日加收年承包款2%的滞纳金，若至当年12月31日仍未交，视原告陈正国违约。合同还约定：承包期间，如原告陈正国违约，被告村委会有权不返还押金并解除合同，重新发包等条款。

合同签订后，被告村委会即依约将址在鸡母山的龙眼树交付原告陈正国经营管理。陈正国亦依约向村委会交付押金20000元，并按约缴交1994年至1997年度承包期间的承包款。1997年10月1日，陈正国未依约向村委会缴交下一年即1998年的承包款，村委会经催缴后，陈正国仍未缴交，村委会即于1997年11月29日发出公告，内容为1997年12月10日重新发包鸡母山的龙眼树。

对此，陈正国未提出异议，且参加投标，因标价低而未中标。新的承包者中标后于1997年12月11日与村委会签订“承包鸡母山桂圆树合同书”，并于1997年12月11日起依约经营管理其承包的龙眼树。

对此，陈正国以鸡母山龙眼树仍在其承包期限内为由，对村委会与新的承包者签订的承包合同提出异议。村委会即于1997年12月14日发出公告，同意陈正国在1997年12月31日前缴清承包款后，村委会与新的承包者所签订的合同不予履行，龙眼树继续由陈正国承包经营。公告发出后，陈正国于1997年12月26日书面告知村委会，明确表示同意终止合同，同时要求村委会反还押金20000元，但村委会以陈正国违约为由，不同意返还押金。

【审理】

陈正国于1998年2月24日向法院提起诉讼，要求判令村委会返还押金20000元，并支付违约金20000元。村委会则辩称陈正国违约，依照合同规定，应解除合同并不返还押金20000元。

法院认为，原告陈正国和被告村委会签订的“承包鸡母山桂圆树合同书”，系双方真实的意思表示，亦符合法律规定，系有效合同。原告陈正国在承包期限内未能按约按期缴交承包款，违反合同的规定，且在被告村委会重新发包时未提出异议，又参与投标，故已无继续履行合同之意。当原告陈正国对被告村委会与新的承包人签订承包合同提出异议时，被告村委会即发出公告，言明原告陈正国在规定的期限内缴交承包款后，果树仍由原告陈正国承包经营，但原告陈正国明确表示同意终止承包合同。据此，原告陈正国应承担违约责任。原告陈正国与被告村委会签订合同时所交付的人民币20000元，名为押金，但实为定金，现因原告陈正国违约，故其要求被告村委会返还定金及支付违约金，没有法律依据，不予采纳。被告村委会在原告陈正国未依约缴交承包款且经催缴后仍不缴交的情况下，将陈正国承包的果树重新发包，对此，原告陈正国未提出异议。之后，当原告陈正国对被告村委会在其承包期限内又与他人签订承包合同提出异议时，被告村委会即公告告知原告在规定的期限内缴交承包款后，果树仍由其承包经营。陈正国见公告后，即明确告知村委会同意终止合同的履行。故本案被告村委会没有违约，不应承担违约责任。依照《经济合同法》第14条、第29条第1款之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

【点评】

（一）违约的认定

“违约”或称违约行为是指违反合同约定的行为，是当事人不按合同约定履行义务的行为。这个概念的提出体现了法律对于合同的约束力的肯定，也体现了诚信原则在合同中的运用。违约行为具有以下法律特征：（1）违约行为的客观性，即指合同当事人所实施的行为不符合合同义务所要求程度的客观状态。虽然合同当事人实施履行行为与其所持主观态度有关，但判定是否存在违约行为只能从客观性角度入手。否则，就必然混淆违约行为构成要件和违约责任构成要件两个不同性质的问题。因此，认定违约行为存在与否，只需要对照合同义务的内容和履行行为的程度即可，而无须探究合同当事人实施行为时的主观状态是否具有过错。（2）违约行为的欠缺性，即合同当事人的实际行为状态和结果低于或者不足于债权实现所要求的正常程度。违约行为欠缺性往往会使债权人遭受到某种不利益。明确违约行为的欠缺性，有助于清晰地界定违约行为的科学范围，防止将本不属于违约行为的行为类型纳入到违约行为中加以讨论。（3）违约行为主体的特定性，即违约行为是由合同义务人即债务人实施的，只有合同义务人或其代理人才能充当违约行为的主体，合同债权人和非合同当事人的行为不属于违约行为。从上述特征可以得出，违约行为是指合同义务人或其代理人实施的不符合合同义务、使债权人的债权无法正常实现的行为。

在实践中，违约行为的形态多种多样，通常包括迟延履行、不完全履行、不能履行、拒绝履行、受领迟延等。我国法律大体将违约行为分为两大类，一类是不履行，一类是不适当履行。不履行一般是指拒绝履行，是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。无正当理由的拒绝履行，构成违约，有正当理由的拒绝履行乃是合法权利的正当行使，不构成违约。不适当履行是指债务人有履行合同的行为，但履行行为完全不符合或者部分不符合合同的约定，包括迟延履行、瑕疵给付、加害给付、部分履行、履行方法不当、履行地点不当等多种情况。划分违约行为的状态，有利于合同当事人在对方违约的情况下，根据对违约行为状态的划分，选择最合理的方式救济自己的权利，也有利于判断违约方在不同的违约形态中应承担的违约责任。

（二）违约与合同解除

违约与合同解除有一定的因果关系，但这种因果关系并不是必然的，须根据违约的不同情况、合同的约定和法律的规定来判定其与合同解除的关系。可以说，违约并不一定导致合同的解除，合同的解除是违约达到一定程度后产生的一个后果。

合同解除是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，双方当事人经协商或一方当事人单方面行使解除权而使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。根据合同解除的原因，可以将其分为两种情况：即法定解除和约定解除。法定解除，是指在合同成立以后，尚未履行或履行完毕以前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在这里，合同解除的条件是由法律规定的，当事人在法律规定的条件满足时即享有法定解除权，当事人可通过行使解除权单方面终止合同。各国法律通常规定，根本违约是法定解除合同的原因之一，赋予非违约人单方面解除合同的权利。约定解除，是指当事人可以通过其约定或行使约定的解除权而使合同效力消灭。包括两种情况：一是签订合同时即约定合同解除的条件，一方在合同解除条件出现后享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭；二是协议解除，即合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，双方当事人彼此协商一致使合同解除。由于此种方式是在合同成立以后，通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称为事后协商解除。其实质是以第二个合同解除第一个合同，从而达到使合同效力消灭的目的。协议解除不是以解除权的行使为必要而达到消灭合同效力的一种合同解除方法。合同一方的当事人提出解除合同的要约，另一方对该要约做出承诺，就可认定双方就解除合同达成了合意，协议解除因此发生效力，双方之间的原合同关系消灭。若一方先明确表示了解除合同的意思，另一方以行动也表示不再受原合同约束，可以视为做出了承诺。(www.daowen.com)

（三）违约金责任

违约金是违约责任的一种。违约金是由当事人约定的或法律直接规定的，在违约方不履行合同时偿付给对方的一定数额的货币。违约金责任形式的特殊构成要件是：当事人在合同中事先约定了违约金，或者法律对违约金有规定；当事人有关违约金的约定是合法的。根据违约金的产生依据，违约金分为约定违约金和法定违约金。实践中，违约金主要由当事人协商确定的。约定违约金必须以违约行为的存在为前提，且当事人须对违约金的数额和支付条件进行了有效的约定，约定违约金的数额也不得过分高于或低于违约造成的实际损失。

（四）本案对违约的认定

法院认为陈正国在约定的期限内未能缴交承包款系违约行为，村委会重新发包、公开招标、与第三人签订承包合同的行为均是在陈正国明确表示同意或以行为表示默认的情况下进行的，因此不构成违约。

本案属于当事人在合同中事先约定违约如何处理的情况。双方当事人在合同中约定“逾期未交的按日加收年承包款2%的滞纳金，至当年12月31日还未交者，视原告陈正国违约。如陈正国违约，被告村委会有权不返还押金并解除合同，重新发包”等，实质上是约定了违约的后果及解除合同的条件。在本案中，陈正国在1997年10月1日缴交下一年的承包款，构成了违约，但尚未构成合同中约定的解除合同的情况。至村委会重新发包的时候，即1997年12月10日，合同约定的缴款宽限期尚未届满，陈正国在此之前未缴款的行为不构成合同解除的条件。而村委会在约定的宽限期内就欲解除合同，发布公告重新发包，显然违反了合同的约定。对于违约的认定，是解决本案的关键。基于本案的整个过程比较繁琐，笔者现把案件分为三个阶段进行讨论：

第一阶段，从陈正国与村委会签订承包合同时起至村委会1997年12月10日重新发包时止。这一阶段，陈正国未在合同约定的履行期限内完成缴款义务，已构成违约，并且对逾期未交的加收滞纳金，表明了对陈正国违约的一种惩罚。本案法院对此行为的认定是正确的。合同中约定的缴款宽限期，是给与陈正国继续履行合同的机会，若仍未履行，则构成了根本违约，村委会在这种情况下有权解除合同。这实际上是在当事人之间设定了合同解除的条件和后果。村委会在宽限期到来之前就单方面解除合同，也是违反合同的行为。

第二阶段，陈正国对村委会重新发包的行为并未提出异议，并且参与投标。从村委会的行为可以看出，村委会已没有继续受合同约束的意思，而陈正国的举动也足以表明其已默示地认可了村委会解除合同的意思，因此应视为双方合意解除了原合同，双方的权利义务关系就此终止，任何一方不再受合同的约束。在此之后，村委会和新的承包者签订新的承包合同，没有构成对原合同的违反，其签订的新合同为有效合同，受到法律的保护。

第三阶段，陈正国对村委会与新的承包者签订承包合同提出异议，村委会随即发出公告，给陈正国继续履约的机会，但陈正国在公告期间内书面告知村委会明确同意终止其与村委会之间的承包合同。虽然在第二阶段双方已经解除了合同关系，但村委会仍同意在对方缴清承包款的前提下，继续由对方承包。但是，陈正国书面同意解除合同，进一步确认了双方已经就解除原合同达成了合意。因此，在这一阶段，双方的行为均无违约可言，他们之间达成了新的合同，该新合同取代了原合同，其效力就是使原合同终止。但是双方并未就合同协议解除后应当如何处理押金做出约定。虽然原合同约定如陈正国在宽限期到来时仍不缴款，则村委会可不返还押金，但这只是在陈正国的行为构成根本违约使合同解除的情况下才能产生，不能作为双方协议解除合同后处理押金的根据。由此，村委会应当返还陈正国已交付的押金。本案的最后阶段不存在任何一方当事人的违约行为，并且双方当事人已经做出了合意解除原合同的行为，因此应予以支持的后果是合同解除的后果，而不是违约的后果，所以，不涉及违约责任，也就不会发生违约金的支付。

【救济】

1．本该怎么做

在本案第一阶段，在村委会经催缴，陈正国仍未缴纳下一年的承包款的情况下，村委会发公告计划计划重新发包鸡母山的龙眼树。村委会的行为违反了合同的约定。对此陈正国应提出异议，维护自己作为合同一方所应享有的权利，而不是放弃此权利，参与投标。如果村委会对陈正国的异议不予理会，那么陈正国可以请求人民法院追究村委会的违约责任。

2．现在该怎么做

村委会在合同约定的履行交款的宽限期内，将陈正国承包的果树重新发包，并与他人签订新的承包合同，已构成违约。但村委会在陈正国提出异议后，能及时予以纠正，给陈正国继续履行原合同的机会，陈正国在公告期内，书面向村委会提出解除合同，应视为其对村委会提出解除合同的确认，系双方当事人一致的真实意思表示。村委会已对其违约行为采取了补救措施，而陈正国又是在公告期内提出解除合同，因此，双方均不构成违约，不应该承担违约责任。合同解除后，村委会依原合同收取的押金20000元应予返还。因此，原告有理由向上一级法院提起上诉。

3．经验教训

当事人应尽可能利用合同中约定的条款维护自己的权利，当对方当事人在履行合同的过程中，有任何违反合同约定的行为，当事人都应该及时提出异议，而不是听之任之，不提异议不但使自己应有的利益受损，而且可能丧失本该享有的救济权，从而造成无法弥补的损失。

（邓　茜）