【案情】

原告：温州市鹿城精艺金属网厂

被告：余文祥，男，41岁，温州人

2001年8月16日，温州市鹿城精艺金属网厂（以下简称金属网厂）与余文祥及案外人黄华签订定作协议一份，约定由余文祥和黄华共同为金属网厂制作剃须刀模具一套共计1 9件，模具制作费55000元，交付时间为2002年1月28日；如有违约，余文祥和黄华按总额10%赔偿给金属网厂；金属网厂应在协议签订后即支付预付款28000元。但同日，黄华却以定金名义（收款收据中写明定金）向金属网厂收取了28000元。2001年10月5日，余文祥与黄华签订协议，约定本案所涉模具加工业务改为由余文祥单独承揽。同年10月15日，金属网厂同意模具交付时间延迟到2002年3月1日。2001年11月20日，在金属网厂法定代表人林光显的见证下，余文祥与黄华再次签订协议，确认本案所涉模具加工业务由余文祥单独承揽，并明确黄华收取的28000元为预付款，应移交给余文祥。但当时黄华并未全额移交。该协议还约定，加工地点应在温州市山前街40号。12月初，余文祥因与黄华不和回到余姚，并在余姚继续开制模具。12月11日，林光显来到余姚，代黄华向余文祥转交了尚余的4500元模具预付款，至此，余文祥已全额收到了总计28000元的预付款。但收款后，余文祥未能按期完成模具制作。2002年5月，金属网厂以余文祥未按时交付模具为由向法院提起诉讼，要求被告余文祥返还预付款28000元，双倍返还定金22200元，并赔偿损失8900元。起诉后经法院查实，被告余文祥在起诉前已经完成了模具制作。

被告余文祥答辩称：由于各种原因，模具确未按期完成。但由于原告一直没有通知解除定作合同，故被告一直在履行自己的义务，在2002年4月份已完成了模具制作，经电话通知，原告一直未来验收提货。故要求驳回原告的诉讼请求。并提出反诉：要求原告及时收取定作模具，并支付余欠模具款27500元。

原告对被告的反诉答辩称：被告首先违反了应在温州完成制作模具的约定，并超过了约定的模具交付期限。由于市场变化，再履行模具定作合同已无必要。原告先后于2002年1月10日、2002年4月两次到余姚，要求被告终止合同，退还预付款，已经履行了通知的义务。故要求驳回被告交付模具、支付余款的反诉请求。

【审理】

法院审理后认为：承揽方由原黄华和余文祥两人改为被告一人，这一事实经原告法定代表人见证，且已予以同意，因此，原告与被告之间的定作合同关系已依法成立。被告在单独承揽模具加工业务后，理应在原告同意延迟到的2002年3月1日前完成模具制作，但被告逾期未能完成，应当承担协议书中约定的总额10%的赔偿金。2002年1月10日，原告第一次到余姚找到被告，转交了原由黄华收取的模具预付款4500元，由于当时模具交付期限未到，且原告向被告转交了预付款，因此，原告声称此次来余姚是向被告解除合同的事实不能成立。至于原告声称第二次来余姚要求解除合同，退还预付款，由于没有相应的证据予以证明，因此法院不予采信。同时，被告将加工地点由温州市山前街40号改为后来的余姚，原告在第一次去余姚代交4500元预付款时，在知道加工地点改变的情况下，并未提出异议，应推定为原告对此予以认可。综上，可以看出，在交付模具的期限已过后，原告从未履行过要求解除合同的通知义务，因此，应认定合同仍在继续履行。现被告已经完成了模具制作，故其有权要求原告收取定作物，并支付相应的价款。当然，原告仍然有权要求被告因其延期履行模具交付义务而承担违约责任。原告要求双倍返还定金，但定金只出现在黄华出具的收款收据中，无论是在前或者在后由被告余文祥签字的协议中，都只是确认为预付款，因此，该收据中的定金对本案被告并没有约束力，故本院对于原告提出的适用定金条款不予支持。原告提出要求被告赔偿其直接损失8900元，因没有相应的证据予以证明，故法院不予采信。

综上，判决被告交付模具，支付违约金；原告支付所剩款项；驳回其他请求。

【点评】

本案属于加工承揽合同，双方的纠纷主要在于合同是否解除以及“定金”上。

在加工承揽合同的解除方面，我国《合同法》第96条第1款规定，当事人一方迟延履行债务致使合同目的不能实现的，另一方要求解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。显然该条把通知作为守约方想要解除合同时的一种义务。按照《合同法》的规定，原告是否履行了通知义务呢？原告声称，2002年1月10日、4月曾经两次到余姚找到被告，要求解除合同，退还预付款。但第一次来余姚是在2002年1月10日，原告是来转交黄华收取预付款所剩余的4500元，而且由于当时还未到模具的实际交付期限。虽然《合同法》第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但定作人要解除合同，也得通知承揽人，否则别人无法知晓。可是原告并未向被告作出任何想要解除合同的意思表示。同时原告对于第二次来余姚找到被告要求解除合同，仍然没有证据予以证明其已经通知了被告。因此，在起诉之前，原告从未作出过想要解除合同的意思表示。后来原告在诉讼中提出了要解除合同的请求，应怎么处理呢？法律规定定作人可以以随时解除合同，其本意是基于定作产品的特殊性，为减少损失而作此规定的。本案中，在起诉前，被告已经完成了模具的制作，即使解除合同也无法减少原告的损失，因此，在定作产品已经制作完成的情况下，原告提出解除合同就不再适用合同法的上述规定了。

综上，双方的合同并未解除，而原告在起诉之前，对方还未制作完成的情况下，始终没有通知对方解除合同，是原告败诉的最主要原因。因此，原告未履行解除合同的通知义务，导致了自己的败诉。

其次，原告的诉讼请求不合理也是其败诉的原因。第一，请求双倍返还定金的错误。本案中，原被告及案外人黄华在签订加工合同时，约定此笔款项为预付款，只是在后来黄华收取预付款时在收据中写明为定金，而各方当事人也都清楚这只是预付款。更何况，在后来黄华退出加工合同后，原告与被告也确认了这不是定金，而是预付款。我国《担保法司法解释》第118条规定，除了明确约定为“定金”外，其他的任何形式，如留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等等，均不具备定金的效力。因此，原告在与被告约定为预付款的情况下，仍向法院提出双倍返还定金的请求，必定得不到法院的支持。第二，原告未向法院请求被告承担违约责任。本案中，虽然最后法院判决被告承担违约责任。但根据“不告不理”的原则，通常情况下法院是不会作出判决的。像本案，法院作出了判决承担违约责任，若是被告方在此予以纠缠，那么原告就得从新提起诉讼，这样，对于原告来说损失必然会扩大。

【救济】(www.daowen.com)

1．本该怎么做

首先，原告应当在第一次到余姚找到被告转交剩余4500元预付款时，就提出解除合同。双方在合同中约定，加工地点在温州市山前街40号，而此时被告却违反约定在余姚进行，这已经构成了违约，原告此时可以通知被告解除合同，并要求被告承担违约责任。

其次，在向法院提起诉讼时，要求被告承担违约责任，而不是双倍返还定金。对于双方在合同中约定的28000元的性质，原告是很清楚的，此笔款项为预付款，而非定金。虽然一开始收取时，在收据中被写为定金，可是在之后，双方一再确认为预付款。因此，原告是不能提出双倍返还定金的请求的，否则，这笔钱所应承担的相应诉讼费就只能由原告自己承担。

2．现在怎么做

法院的判决是正确的，而且对方在起诉之前已经完成了模具的加工制作。原告又未通知过对方要求解除合同，因此，原告只能收取该模具。在以后遇到此类情况时吸取教训就是。

3．经验教训

本案有以下几方面值得注意：

一是在签订合同时尽量清楚。在本案中，被告出现了两处违约。一是改变合同履行地点；二是未能按期履行合同约定的交付义务。若是被告在签订合同时约定违约金的计算方法为每一次违约按总金额的10%。这样，原告就能获得较多的赔偿。

二是在发现对方违约后，在约定有违约金的情况下，要及时向对方提出。以便及时获得赔偿，并减少自己的损失。

三是应当注意定金的特殊法律效力。在我国，定金是特指的，当事人只有明确约定为“定金”时，才能具有定金的法律效力。

四是注意违约金与定金的关系。我国法律并不禁止当事人同时约定违约金和定金。但是在定金和违约金同时存在的情况下，当事人同时提出定金与违约金的请求，并不能同时都得到法院的支持。定金与违约金，当事人只能选择其一。不过在请求对方承担违约责任时，对于已经交付的定金可以请求对方予以返还。（如甲和乙在合同中约定，甲方向乙方交付定2万元，同时约定违约金3万元，则若是乙方违约时，甲方可以获得3万元的违约赔偿金，并同时可以请求返还2万元的定金；若是请求双倍返还定金，则甲方只能获得4万元，这其中有2万元是自己当初交付的。因此此种情况下请求违约赔偿较为合适。若是定金为3万元，违约金为2万元，则选择定金更为有利。）因此当事人在提起此类诉讼时应计算清楚。从而更好的保护自己的权益。

五是在解除合同时，一定要通知对方。合同法规定了当事人可以解除合同的情况，但无论什么样的情况，当事人想要解除合同的，要及时通知对方，才能发生解除合同的效力。

（陈兴巧）