【案情】

原告：江西省井冈山市天蓝公司（下称甲公司）

被告：青岛百利公司（下称乙公司）

1996年1月30日，江西甲公司与青岛乙公司签订了一份线材购销合同，约定：青岛乙公司向江西甲公司供应某型号线材1万吨，包干价格每吨2600元；交货时间：供方收到需方承兑汇票之日起59天将钢材全部发齐；结算方式及期限：3个月承兑汇票，并约定供方收到需方承兑汇票，由青岛丙公司出具确保函，规定发货数量和时间。合同签订后，甲公司依约定向乙公司交付了承兑汇票。乙公司于收到甲公司汇票的当日，向甲公司出示了其与丙公司在1996年1月30日签订的钢材购销协议书，该协议载明：丙公司在1996年2月提供给乙公司钢材2万吨，具体品种规格双方届时协商并书面确认。根据上述协议及丙公司确认书的传真件，双方于1996年2月25日签订了线材补充合同，将线材由原来的1万吨增加到15000吨。此后，乙公司只向甲公司发货2350吨，甲公司却又向乙公司交付银行承兑汇票2350万元。为取得甲公司的信任，乙公司向甲公司谎称货物正在发运，并报了一些假车皮号，甲公司信以为真。1996年4月 20日双方又签订了一份线材购销合同，合同约定供方乙公司向需方甲公司供应线材2万吨。甲公司与乙公司所签订的上述各份购销合同均由乙公司出示的丙公司关于款到发货的确认书，甲公司每次均以电话或者当面形式向丙公司核实了确认书的真实性。甲公司与乙公司签订总数量为35000吨的钢材购销合同，乙公司收到甲公司银行承兑汇票6300万元，电汇、自带汇票250万，背书转让给丙公司银行承兑汇票5850万元。甲公司实收钢材10755余吨。

另经法院查明，1996年4月25日，乙公司与丙公司签订了一份协议书，约定：乙公司购买丙公司线材，丙公司仓库交货价每吨2860元，外加打件吊装费；丙公司根据乙公司指定的收货人办理铁路运输，运费由乙公司负担。

1996年5月28日，甲公司向青岛某人民法院提起诉前财产保全，请求冻结出票人为甲公司的4850万元承兑汇票。次日，某人民法院做出诉前保全裁定。同年6月12日，甲公司向江西省某人民法院起诉，请求判令乙公司（为被告）、丙公司（为第三人）返回还未交付货物部分的货款，并支付违约金、赔偿损失。

【审理】

一审法院审理认为：青岛乙公司采用高进低出的方式，将钢材以低于进价的优惠价出售给甲公司，又用编造假车皮号谎称货已发出或在发的方法，诱使甲公司续签合同，不断加大要货数量，乙公司的行为已经构成欺诈。丙公司明知乙公司已低于进价的优惠价格贵卖贱买，且无履行全部合同的诚意和能力，却任意夸大乙公司的商业信誉和履行能力，促使甲公司与乙公司签约，并出具确认书承诺款到后保证发货，致使甲公司对乙公司的商业信誉和履约能力产生错误认识，进而做出不真实的意思表示。丙公司的行为与乙公司的行为构成了对甲公司的共同欺诈，乙公司与甲公司所签订的全部购销合同因乙公司和丙公司的欺诈行为应确认为无效。判决乙公司和丙公司对于因合同无效而给甲公司造成的损失承担连带清偿责任。

二审法院审理后认为：乙公司采用高进低出的方式，将钢材以低于其进价的优惠价格出售给甲公司，收取了甲公司6300万元的银行承兑汇票和自带汇票等250万元，但乙公司并无履行全部合同的诚意，当甲公司询问其发货情况时，乙公司用编造的假车皮号谎称货已发或正在发，从而得到甲公司的信任，使甲公司从补签合同到续签合同，不断加大要货数量，同时继续交付银行承兑汇票等。乙公司的行为已经构成了欺诈，其与甲公司签订的合同均应认定为无效。丙公司出具的三份确认书，并非是对甲公司，也不是对特定的相对人，而是出具给乙公司的。该确认所做出的承诺，也是对乙公司做出的，“确保发给你单位所指定的收货人”，其中的“你单位”是指乙公司，并非其他任何单位。丙公司既未对甲公司做出任何形式的保证，也不能将确认书理解为就是对甲公司的发货承诺。但丙公司在乙公司的欺诈活动中，起到了非常重要的作用，其对甲公司货款的流失，应承担与其过错相适应的赔偿责任。鉴于甲公司在签订和履行本案购销合同中，盲目相信乙公司和丙公司出具的供货确认书，未尽到注意义务，亦有一定过错，故在乙公司不能承担返还责任时，应由其承担部分本金和利息损失。故判决丙公司承担乙公司不能返还时的70%的赔偿责任。

【点评】

通观本案案情以及一、二审法院的判决结果。对于本案，乙公司的行为存在欺诈的认定是没有争议的。从而丙公司所出具的确认书的性质以及这份确认书与甲公司和乙公司购销合同之间的关系对原告败诉便起着决定性的作用。在本案中，存在三方当事人和两个购销合同——乙公司与丙公司间的购销合同、甲公司与乙公司间的购销合同。在乙公司和丙公司的合同中约定，丙公司作为供方向乙公司提供钢材线材并且由丙公司向乙公司出具确认书来确定具体的供货数量和交货时间等。该确认书载明：乙公司在我公司所订钢材，根据到款数量予以发货，货款由银行核实无误后即日起在55天之内发给你单位所指定的收货人。确认书仅仅是丙公司与乙公司之间的约定，并不具有对外的效力。同时在甲公司与乙公司之间约定，交货的方式是由丙公司出具确保函，规定发货数量和时间，即由第三人丙公司代为交货。基于以上两个合同的内容我们可以得出结论：乙公司从丙公司购得钢材，转手给甲公司，并直接由丙公司发货给甲公司。丙公司并未参与甲公司和乙公司之间合同的订立，因此，在甲公司与丙公司之间并不存在合同关系。基于合同的相对性原理，第三人代为履行合同不符合双方约定时，由债务人承担违约责任。《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，在本案中，即使丙公司未能向甲公司发货，丙公司也不向甲公司承担违约责任。

同时，本案中丙公司是否构成欺诈？《民通意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。在本案中，丙公司明知乙公司以低于进价的优惠价格出卖钢材，且没有全部履行合同的诚意和能力，却对乙公司的商业信誉和履约能力作不实的陈述，在甲公司向其核实确认书的真实性时，予以肯定答复。最终，甲公司基于丙公司出具的材料，对乙公司的履约能力产生错误认识。基于此，可以认定丙公司的行为存在欺诈。但是，丙公司并不是甲公司和乙公司合同的一方当事人，对该购销合同来说，丙公司属于合同之外的第三人，因而，丙公司的欺诈行为属于第三人的欺诈。而我国法律对第三人欺诈的责任并没有作出规定。

终上所述，认为原告败诉的原因有：一、原告在签订和履行合同中，对合同之外文件的性质的错误理解。原告误认为丙公司出具的确认书是其与乙公司合同的担保，并且片面的相信这份确认书，之后不断的和乙公司签订补充合同并首先付款，使其处于被动地位。使得原告在后来的诉讼中败诉成为了必然。二、原告在起诉时没有正确分析案件中的法律关系。在本案中，虽然丙公司与乙公司之间以及乙公司与甲公司之间都存在购销合同，但是这两个合同是分别存在的，因而丙公司与甲公司之间并不存在法定的或者约定的权利义务关系。原告仅凭丙公司出具的确认书就主张丙公司与甲公司之间存在权利义务关系，进而要求丙公司对甲公司的损害与乙公司一起承担赔偿责任，无疑这一主张是得不到法院支持。三、原告要求丙公司承担连带责任的诉讼请求并无请求权基础。如前面的分析，丙公司的欺诈属于第三人的欺诈，而我国法律并没有对第三人欺诈的责任作出规定。在法律没有明确规定的情况下，这种诉讼请求就很难得到法院的支持。(www.daowen.com)

【救济】

1．本该怎么做

首先，原告在签订合同时应当与被告明确约定保函的性质。看是对合同履行的担保还是仅对被告作出的担保。

其次，应在合同中约定货到付款。这样在对方没有交货时，就不用付给对方钱，从而减少自己不必要的损失。

2．现在怎么做

鉴于本案发生在新合同法颁布之前，对于因欺诈而签订的合同，当时的法律规定应认定为无效。而新合同法颁布后，规定对于欺诈而订立的合同，如果没有损害第三人或者国家的利益的，并无全部认定为无效的强制性规定，原则上认定为可变更或可撤销的合同。如果受害人一方不主张合同无效，则法院不再认定为无效合同，并且该项请求权只属于受欺诈的一方当事人。在本案中，乙公司已经履行了部分合同，虽然该部分钢材的价格低于乙公司的进价，但对于出售价格的约定是出于双方自愿的。而且对于欺诈所签订的合同，实施欺诈的一方当事人并无请求认定合同无效、可撤销、可变更的权利，法律只把该项权利赋予被欺骗的一方，因此，乙公司是没有请求法院认定合同无效的权利的。从而甲公司可以主张合同有效，对于乙公司不能履行的部分可以要求其返还所交货款，这样能够最大限度的保护甲公司的利益。

3．经验教训

首先，对于一个经营者来说，应当学会避免各种风险。上当受骗原本就是一种信用风险，但在此案中，甲公司未尽必要的注意义务，过于相信丙公司销售科长张某对乙公司商业信用和履约能力的不实说法，在乙公司未依合同履行义务的情况下，单凭并无证明效力的丙公司的确认书和乙公司提供的虚假的车皮号就一再加大与乙公司购销合同的标的数量，结果造成了自己的损失，也使自己的诉讼请求未能全部得到法院的支持。通过此案，我们应当认识到防范市场风险（包括信用风险）的重要性。

其次，我们在签订合同时，对于第三人提供的文件，一定要弄清楚其与自己所签合同的关系。并且注意对其真实性的调查核查，在必要的时候可以委托专门的信用评估公司进行。像本案中如此大金额的买卖，甲公司实在太大意了。同时，最好在签订合同时要求对方提供担保，对于本案，最好在签订合同时要求乙公司提供担保人，这样纠纷发生后如果乙公司不能全部赔偿，则甲公司可以通过担保人进行索赔。

最后，我们在向法院提起诉讼时，不仅要有支持自己的主张的事实，还要有切实的请求权规范基础。民事诉讼过程，包括认定事实和适用法律，因而任何一方当事人，要想在诉讼中立于不败之地，不仅需要提出相应的证据支持自己的事实主张，而且还要寻求准确的法律规定来支持自己在诉讼中的请求权。在本案中，甲公司要求丙公司承担连带赔偿责任并无相应的法律规定，因而法院不能根据甲公司的请求，判决丙公司对甲公司的损害承担连带赔偿责任。

（陈兴巧）