【案情】

原告：天津市工商银行

被告：天津市钟表有限责任公司

被告：天津创业房地产有限责任公司

被告：天津市德信实业有限责任公司

2000年9月9日，某市工商银行（以下简称工商银行）与该市某钟表有限责任公司（以下简称钟表公司）签订一份贷款协议书。协议书中约定：工商银行贷款给钟表公司300万元；贷款期限为2年；年固定利率为10%，手续费为0．25%；钟表公司若不能按期偿还本息，逾期款项按该协议所定利率加2%计息；创业房地产有限责任公司（以下简称创业公司）同意为钟表公司提供担保，如钟表公司到期不能履行协议，担保人无条件地偿还本息及因此而引起的其他费用。协议经工商银行、钟表公司及创业公司签字盖章并取得担保人出具的保证书后生效。双方在贷款协议书附件中约定了分批还本付息的具体时间，最后一次还款日期为2002年10月30日。同日，德信实业有限责任公司（以下简称德信公司）业向工商银行出具了一份保证书，保证在钟表公司因故不能向工商银行还本付息失，由其负责偿还贷款本息。至此，贷款协议书生效。

工商银行于2000年9月15日将300万元存入中国银行某分行特种存款保证金账户，专供钟表公司用于向香港某实业有限责任公司（以下简称香港公司）购买石英表零部件。同月25日，钟表公司即用上述资金向香港公司开出了300万元的即期不可撤销信用证，并分别于9月27日、9月30日分两次付给了香港公司。因香港公司没有按其与钟表公司所约定的品种、数量、质量等要求供给石英表零部件，造成钟表公司不能按质按数组装石英表返销香港公司。钟表公司陷入困境，遂于2000年12月告知工商银行其所面临的困境，并提出延期偿还贷款的请求。工商银行于2001年1月答复钟表公司，同意其延期还款，最后还款日由原定的2002年10月30日延至2003年10月30日。

然而此后钟表公司的经营状况日益恶化，不仅没能按期偿还贷款本息，而且还于2003年5月被宣告破产。工商银行向保证人创业公司和德信公司请求偿还本息共计400万元未果，遂于2003年7月以钟表公司清算组及及两个保证人为共同被告向某市中级人民法院提起诉讼，要求三被告按贷款协议归还本金及利息。钟表公司对贷款协议及延期还款之事没有异议，同意将银行贷款本息作为破产债权加入破产清算偿还程序。两保证人对原贷款协议的保证条款无异议，但辩称：工商银行未经保证人同意，延长债务人钟表公司的还款期限，依据我国《担保法》第24条的规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。创业公司和德信公司不再承担钟表公司的贷款本息债务担保责任，工商银行只能从破产财产中依比例获得清偿。

【审理】

法院经审理后认为：工商银行与钟表公司在履行合同过程中，变更了合同履行期限，但变更合同期限却为通知创业公司和德信公司，未征得保证人的同意，因此根据《担保法》第24条的规定，债权人与债务人变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。故判决创业公司与德信公司不再承担保证责任，工商银行的债权应当列入钟表公司的破产债权按比例受偿。

【点评】

本案的核心在于债权人与债务人变更贷款合同的履行期限（即延长了履行期限），在未经保证人同意的情况下，保证人是否还要承担保证责任。虽然根据我国《担保法》第24条的规定，主合同变更若非取得担保人的同意，而且是书面同意，保证人的保证责任将被免除，除非当事人在保证合同中另有约定。但对于此，无论理论上还是实践中都存有较大争议，在立法上也是不断的反复。赞同者认为当事人变更主合同未经保证人同意的，一律免除保证人的责任。否定者认为不能搞一刀切，应针对具体情况来说。立法界经过几次的反复后终于同意了否定说，即《担保法司法解释》第30条规定：保证期间，债权人与债务人对合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人责任的，保证人应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重保证人责任的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。这是比较符合实践需要的。

合同法理论认为，合同条款可以分为必要条款和非必要条款，合同必要条款是指确定合同当事人主要权利义务的条款，如合同标的、数量、履行期限、价款等，非必要条款是指对当事人主要权利义务不发生影响的条款，如通知方式、运输方式等。《担保法司法解释》规定，主合同变更的内容是对主合同数量、价款、履行期限、币种、利率的变更，因此，变更局限在合同必要条款上，对非必要条款司法解释未涉及，但从司法解释中可以合理推断出非必要条款的变更无须征得保证人的同意。对合同必要条款的变更，司法解释也不是一概要求取得保证人的同意，而是进行了具体分析，表现为：

第一，在保证责任期间内，债权人与债务人协商对主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点的变更，变更可能并没有对保证人产生任何影响，自然不影响保证人承担保证责任；如果变更减轻了债务人的责任，保证人在减轻后的债务范围内承担保证责任；如果变更加重了债务人的责任，保证人对加重部分免于承担保证责任，但原保证范围内的责任保证人不能免除。

第二，主合同标的和标的用途的变更，必须征得保证人的同意，否则保证人不承担保证责任。例如，保证人对买方购买卖方的建筑材料款提供担保，买方与卖方未经保证人同意协商改为购买卖方持有的股票，保证人对买方购买股票款不承担保证责任。(www.daowen.com)

第三，主合同双方当事人协商延长主合同履行期限的，没有经过保证人同意的，保证责任期间的计算，仍然应当以原合同约定的或者法律规定的期间为准，即未约定保证期间的保证合同，在适用《担保法》的前提下，可以按照《担保法》规定的六个月确定保证期间。由于法律规定保证期间从债务履行期届满之日起计算，主合同履行期限延长也等于保证期间的起算期时间推后，无异于延长了保证期间，从而增加了保证人的风险。因此，主合同当事人协商延长主合同履行期限，司法解释虽未据此免除保证人的保证责任，但规定保证人保证期间的起算以及期间的长短均不受债务履行期限变更的影响。如果债权人仍在原保证责任期间内向保证人主张权利的，则保证人仍然承担保证责任。

第四，债权人于债务人协议变更主合同，但并没有实际发生变更主合同的法律后果的，保证人仍应当承担保证责任。

本案中，债权人与债务人约定的合同履行期限至2002年10月31日即届满，但后来由于债务人钟表公司的经营状况恶化，双方当事人在未经保证人同意的情况下，便协议将合同履行期限延长至2003年10月31日。依据《担保法》及其司法解释的相关规定，保证人（创业公司和德信公司）的保证期间应当从2002年10月31日起计算，为期六个月，即到2003年4月30日止的期间。可是工商银行却到了2003年5月钟表公司被宣告破产后方才找债务人及保证人，请求偿还贷款本息，并在7月份才向法院提起诉讼，此时进入破产程序倒是没问题，可是这样保护不了自己的利益。向保证人请求偿还则已过法定的保证期间，保证人不用再承担保证责任。据此，原告败诉的原因有二：一是在未征得保证人同意的情况下，同意债务人延长还款期限的请求。二是没有在法律规定的保证期间内向保证人请求承担保证责任。

【救济】

1．本该怎么做

第一，工商银行在钟表公司向其提出延期履行合同的请求时，要不就不同意钟表公司的请求，若是钟表公司不能如期还款，就及时起诉、或者找保证人要求其承担保证责任；要不就在同意钟表公司的请求之前，问问保证人（创业公司和德信公司），征得保证人同意并签字或者出具书面意见。在保证人同意后再同意钟表公司的请求。

第二，应当在法律规定期限（本案中为2002年10月31日至2003年4月30日的这段期间）内要求保证人承担保证责任。如前面的分析，工商银行在未经保证人同意的情况下同意钟表公司的请求，延长了合同履行期限，但保证人的保证期间并未随之改变，因此，工商银行应当在法定期间内向两个保证人请求承担保证责任。

2．现在怎么做

本案请求保证人承担保证责任不能得到法院的支持，工商银行只能参加钟表公司的破产清算。积极的参与破产程序，尽可能多的挽回损失。

3．经验教训

首先，合同签订后，不要轻易变更，尤其是在借款合同中，对于债务人提出延期还款的请求应当慎重审查后再做。对于有保证人的借款合同，在变更时一定要征得保证人的同意。

其次，应当及时行使权利。保证期间在我国为除斥期间，不因任何事由而发生中断、延长等。当事人一定得知道诉讼时效和除斥期间的区别。及时行使相关权利。

（陈兴巧）