记者/荆　龙

[2007年3月25日第6版]

近几年来，取保候审制度在司法适用中发生变异的现象，已引起法学理论界和实务界的关注，“声讨”之声时常响起。上海律师张培鸿将取保候审的现实境遇总结为“能不取保就不取保，想取保就取保”等八项特征，尽管这一说法多少带些戏谑的味道，但也生动地描绘出其在多数地区的生态现状。

原因分析

依照我国《刑事诉讼法》的规定，对两类被追诉的人可以适用取保候审措施，其一为可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，其二为可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。

“这一法律规定存在很大漏洞，是造成取保候审诸多问题的重要原因。”北京市尚权律师事务所主任张青松在接受法周刊记者采访时提出了自己的看法。

尚权所是一家专门从事刑事辩护的律师事务所，张青松律师是一位与“取保候审”经常打交道的实务专家。

张青松说：“首先是适用条件不明确，什么人、什么行为具有‘社会危害性’，法律没有明说，这种模糊的规定造成取保候审的范围界限不清。”

“其次，《刑事诉讼法》第51条使用了‘可以’这样的词语。什么是可以？”张青松认为，“可以”包含“可以和不可以”两层含义，“这意味着，即使在符合条件的情况下，司法机关也可以不采取取保候审措施。”

张青松对记者说，含糊不清的实体性规定加上弹性过大的程序性规定造成的后果可想而知，“取保候审的规定太水了”。

中国社会科学院法学所研究员王敏远与张青松有近似的看法，他从程序正当的角度对记者解说了这一“社会危害性条款”的危害。

王敏远认为，法律将不具有社会危害性作为取保候审的依据，对司法机关来说，执行起来风险太大。他说，从司法实践来看，对被追诉人取保候审很难避免逃逸、串供等妨害刑事诉讼的行为。司法机关特别是侦查机关为了工作需要，宁愿对“社会危害性”作出扩大理解。

王敏远告诉记者，在这种执法理念的驱动下，“绝大多数被追诉的人处于羁押的状态；对采取取保候审的人，绝大多数不会被追诉”。这完全背离了保障人权和保障诉讼顺利进行的立法初衷。

出于保障人权的考虑，我国刑诉法规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，但这一概括性规定因不具可操作性，不能满足人们对取保候审的期望。

“一般的情况是，交上申请后就没了下文。同意或者不同意，完全由司法机关关起门来作决定，这种做法类似于行政审批。”张青松说。

“司法机关能同意你取保候审的申请吗？除非他不想追诉你。”王敏远分析说。

目前，我国刑诉法及相关司法解释对申请取保候审和申请解除取保候审的程序，尚没有具体和可操作性的规定，这让当事人对司法机关依职权作出的取保候审决定，除了服从没有其他选择。

“依照法律规定，公、检、法三机关都可以单独作出取保候审的决定，从正当性这方面来考虑，这一规定是令人生疑的。取保候审是一种限制人身自由的强制措施，不经司法审查即可决定并交付执行，这违背了保障人权的程序理念。”王敏远说。

废除之说

据记者了解，在我国某些地区，取保候审的决定和执行已经形成“三足鼎立”的状态，虽然法律规定，取保候审由公安机关执行，但比较普遍的做法是“有决定、无执行”。司法机关作出取保候审的决定后，一般不通知当地公安机关，被取保候审人不知道该向哪一家派出所报告行踪，不能正确履行法律规定的义务。（前文报道的容盛案即属于这种情况）

这种做法无异于，执法机关用自己不严格的执法行为让公民随时处于违法的状态。

因由实践中的种种弊端，有人提出废除取保候审、代之以保释制度的主张。

保释制度是一种被羁押待审查、待审判的人提供担保之后予以释放的司法制度。在英美法系国家，保释是被羁押的嫌疑人、被告人享有的一项正当权利，其存在的理论依据是无罪推定原则。根据这一原则的要求，凡受刑事控告者，在未依法被证实有罪之前，有权被视为无罪。既然无罪，嫌疑人就有权利享有与其他公民同等的自由。

有人认为，我国的取保候审制度的设立和执行并未完全遵从无罪推定原则，这是导致取保候审变异的根本原因。因此，引入保释制度，实现对被追诉人“不羁押为常态，羁押为例外”，才能达到保障人权的功能。(www.daowen.com)

王敏远和张青松对这种观点均持保留态度，他们认为，取保候审作为一项羁押替代措施，在保障公民人身自由方面起到了一定作用，考虑到取保候审还有保障刑事诉讼顺利进行的功能，在现有基础上完善这项制度的做法比较可行。

完善之道

针对取保候审制度在法律规定和司法实践中出现的问题，法学理论界和实务界的专家学者提出了种种改良方案，北京大学法学院的陈瑞华教授在接受法周刊记者采访时提出了自己较为系统的想法。

“首先要明确的是，应赋予取保候审这种羁押替代措施以独立的程序价值，不能将其作为实体的附庸来看待，否则取保候审很难实现其应有的程序功能。”陈瑞华说。

他认为，应将现有的取保候审范围扩大为：未成年人，可能判处三年以下有期徒刑的人，过失犯罪的人，怀孕和正在哺乳期的妇女，70岁以上的老人等5类。“这是个初步的设想，但放宽取保候审条件的方向不应改变。”

对取保候审的程序设计，陈瑞华认为，应由一个中立的司法机关行使取保候审的最终决定权，“在现行司法体制下，法院不承担追诉职能，地位相对超脱，由法院行使司法审查权，作出是否取保候审的决定比较合适。”

对取保候审的审查，张青松律师提出，应当设置一个公开听证程序，让取保候审机关和被取保候审人阐述各自的理由，法官依法作出终局裁决。“不一定采取听证的形式，但程序一定要公开，要给被取保候审人一个说话的机会。”

相关链接

取保候审之怪现象

人保不如财保 金额越高越好

《关于取保候审若干问题的规定》中仅明确了保证金的下限为1000元，上限未定。这样，各个办案单位自然而然地钟情于保证金方式，人保不如财保、保证金额越高越好的情况就不可避免地成为了现实。

能不取保就不取保 想取保就取保

在取保候审制度中，最令人诟病的莫过于取保候审实施的随意性和无序性了。多数办案人员的思维定势是“能不取保就不取保”，取保与否完全由办案机关自己决定，加之欠缺必需的听证审查或者其他监督程序，“应取保不取保”的现象在所难免。与之相应的另一不合理的现象是，明明是完全不符合取保候审规定的犯罪嫌疑人却被取保候审出去了。

重批准轻撤销

取保候审期满后由哪个机关解除、如何解除，案件已经移送至下一阶段或者案件办成疑案、悬案的情况下，各地的处理办法千差万别。犯罪嫌疑人往往不知道自己的身份和地位，也不知道自己的保证金还能不能退回、什么时候退回，找办案机关询问，又怕被重新抓起来。如果犯罪嫌疑人自己不主动过问，很少有司法机关主动解除取保措施并退回保证金。

错案台阶

侦查机关在侦查过程中发现犯罪嫌疑人不构成犯罪时，却不依法撤销案件，而是变更强制措施，将犯罪嫌疑人取保，之后就不闻不问，试图不了了之。这种将取保候审的强制措施当作办错案的台阶下的做法，已经不是个别情况，而成蔓延之势。

荆　龙

作者自述

在人民法院报社成立20周年的日子里，作为一名为单位服务12年的职工，确实该说点什么。12年弹指一挥间，在感叹白驹过隙之后，难免要问自己，为单位做了哪些工作，有哪些收获和提高，人生的道路该朝那个方向走下去。

十几年里，除了身体原因离开一段时间，我一直坚守在夜班岗位。这段“离开”就给了周刊部，那真是一段轻松的回忆。可以出差做些社会调查，可以一个人静静地看书，可以组织笔会和朋友们畅快聊天，当然，正事也不会耽误——“法周刊”在反复酝酿中呱呱坠地。这是一个用法律视角观察社会现象的周刊，编采分开、集体议事，观点犀利、调查深入，几乎篇篇稿件都是精品。更重要的是，不管表象多么纷繁复杂，我和同事们学会了理性看待，掌握了从多个角度分析问题的方法。这是工作的智慧，更是人生的智慧。

常常感叹，人生苦短，需要具备多少智慧，才能立德、立功、立言，完成从量到质的蜕变？还找不到答案，只有从“量”开始做起，盯着远方，看着脚下。

那就继续作一个弈者吧，人生如棋，但愿落子无悔。