记者/赵　刚　通讯员/张绍忠

[2012年2月11日第6版]

刑法修正案（八）规定了拒不支付劳动报酬罪，被认为是惩治欠薪恶行的“尚方宝剑”。

然而，目前农民工讨薪难依旧，却鲜见以刑法追究欠薪者责任的案例，从刑法修正案（八）2011年5月1日开始实施，直到2012年春节前后，才相继有少量“首例”该罪案例出现。显然，这无法达到依法遏制恶意欠薪的预期目的。那么，为何该罪名会遭遇很少适用，被束之高阁的困境？

立法过于原则不是根源

在现实中，各种讨薪事件层出不穷，给人一种恶意欠薪普遍存在的印象。然而以拒不支付劳动报酬罪追究欠薪者责任的情形并不多见。

西南政法大学刑事司法与刑事执行研究中心副主任张光君对此表示：“恶意欠薪是一种状态，不是一种行为，其规范的罪名为拒不支付劳动报酬罪。”

张光君表示，实际上，拒不支付劳动报酬入罪，就好像引而不发的弯弓、举而不落的利剑，其目的在于实现劳有所获，促使行为人支付劳动者的报酬，而不是要把单位老板送进监狱。

客观地讲，该罪受到了较多质疑。反对理由之一是欠薪的情况非常复杂，在司法认定上存在一定难度，可操作性差。

张光君表示，以过于原则的立法应对复杂的欠薪问题，确实会导致该罪适用的困境，要么是纸上的立法无法落地、无法适用，要么是打击面过宽。

“但是，拒不支付劳动报酬罪案件较少的根源并不完全在于立法过于原则，因为‘法有限而情无穷’的客观规律注定了任何立法都不可能完全避免抽象性与原则化。即使过于原则的立法也可以通过司法本身的努力来增强其可操作性。”张光君说。

查证“恶意”不容易

修正案中强调欠薪者必须“恶意”，这是立法者考虑到我国实情，有意缩小刑罚适用范围。

通常认为，此处的恶意指“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”。

广东省东莞市第一法院研究室主任李红辉表示：“在立法中描述恶意欠薪不难，司法实践中认定恶意却并非易事。”

工厂老板逃匿是秘密携款潜逃，因此利益受损主体无法事先预知。报案时，老板潜逃不知所向，政府部门也无法对其责令支付。

同时，作为劳动者也无权查询他人财产，仅凭借个人的力量根本无法弄清欠薪者的具体财产状况，无力证明欠薪者是“有能力支付而拒付”。

如果要求公诉机关承担“欠薪者具有支付薪金的支付能力”的证明责任，是否会方便些？(www.daowen.com)

“这将带来更多的实践难题。如果这样，讨薪者多数会选择刑事诉讼程序予以解决民事欠薪行为，导致公安机关工作量激增。”李红辉说。

李红辉分析，如果劳动者只需说明欠薪事实，无需证明欠薪者的“恶意”就可请求公安机关帮其追讨薪金，那么，不少属于民事性质的欠薪行为将混入公诉程序。

责令支付前置增添难度

据了解，该罪要件中争议最大的是，“经政府有关部门责令支付仍不支付的”限制条件。有观点认为，这样规定用意是好的，但实际上不少欠薪问题政府有关部门并不掌握。如果雇主没有付薪，劳动者本来可以直接起诉，但按现在的规定，劳动者直接到法院起诉，就会缺一道程序。

张光君认为，该前置条件符合作为行政犯和不作为犯的处置规律。如果政府有关部门也对恶意欠薪行为不作为，就将彻底架空本罪的司法适用能力，这在客观上必然倒逼相关劳动行政法律及其实施机制的健全。

“前置程序确实导致适用的困难，但也可以大胆探索，总结经验。例如，要明确责令部门以及责令方式，可以包括劳动监察部门在接到投诉、举报查证后对雇主责令支付的行政命令。”李红辉说。

实际上，在今年1月14日，人社部联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》，在一定程度上完善了劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度。

该通知规定，如果行为人逃匿的，人社部门可采取在行为人住所地、办公地点、生产经营场所或者建筑施工项目所在地张贴责令支付的文书，或者采取将责令支付的文书送交其单位管理人员及近亲属等适当方式。

同时，对政府工作人员不作为将无法启动程序的担忧，该通知明确，对不依法移送或者不依法办理涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件的国家工作人员，依法追究行政纪律责任；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

入罪标准仍需细化

修正案对该罪的表述中提到“严重后果”和“数额较大”。不过，这比较模糊的规定使得实务部门在适用该罪上变得有些谨慎。

一般而言，“严重后果”包括造成人身损害或财产损失，如因被拖欠工资而自杀；因被拖欠工资而生活困难，出现疾病；因被拖欠工资而无钱医治疾病导致残疾或死亡；恶意欠薪导致群体性上访、集会事件的发生，影响社会稳定等。

关于“数额较大”，李红辉结合该院的五起纠纷说，数额小的是40多人的两个月工资，数额大的涉及600多人几个月的工资。

李红辉说：“到底以多少人数、多少工资款作为入罪标准，司法机关很难把握。也就是哪些构成犯罪，哪些没有构成犯罪，界限标准不明确。”

一位审理过此类案件的法官表示，虽然修正案没有明确具体金额，但自己所审的那起案件涉案13万元，显然是达到了数额较大。

“拒不支付劳动报酬罪主要还是给用工单位加上一个‘紧箍咒’。现阶段的确存在一些问题，但不要紧，等各地探索适用一段时间后，有关部门自然就会对其予以完善。”张光君表示。