第二节　著作权诉讼律师实务

从目前实践中发生的纠纷来看，著作权纠纷，既有基于著作权归属，著作权权利行使等而发生的纠纷，也有基于作品使用而发生的侵权纠纷和合同纠纷。一般来说，著作权诉讼纠纷主要包括以下几类：著作权权属纠纷，著作权侵权纠纷，著作权转让合同纠纷，著作权许可使用合同纠纷。在下文中笔者将就上述纠纷形式与大家分别探讨律师介入案件时需注意的主要问题。

一、权属纠纷

如前面所述，目前著作权权属纠纷主要表现为法人单位与其工作人员对法人作品及职务、非职务等作品归属引起的纠纷、因合著作品著作权归属引起的纠纷等。

《著作权法》分别对法人作品、职务作品作了规定。法人作品是由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品。因此，法人作品的作者应当是创作该作品的法人或其他组织。职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。《著作权法》规定，“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并且由法人或者其他组织承担责任”的职务作品，除署名权以外的整体著作权归法人或者其他组织享有，其他职务作品，当事人可以约定整体著作权归法人或者其他组织享有，在没有约定的情况下，著作权归作者享有，法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。法人作品、职务作品一般都是由法人单位或其他组织指派其工作人员直接创作的，而工作人员除可创作法人作品、职务作品外，还能自行创作非职务作品，这样的交错直接导致了区分法人作品、职务作品和非职务作品的困难。一般来说，像大型丛书、百科全书、辞海等的创作需要法人或其他组织来主持，并由其承担责任，其工作人员仅仅是代表其意志进行创作，应视为法人作品。而职务作品由于是法人或其他组织指派或委托其工作人员创作的，一旦发生纠纷，在无法按照署名确定著作权权属时，法人或其他组织应当举证争议作品是员工接受其安排的工作任务创作的。若不能举证，该作品将被视为非职务作品。

合作作品是指两个以上的自然人、法人或其他组织合作创作的作品。一项作品要构成合作作品，须满足以下条件：第一，两个或两个以上的作者有共同创作作品的合意，即各合作作者都围绕同一目标进行智力创作并且彼此都知道自己是在和他人合作创作作品；第二，各合作作者有共同创作作品的行为，即各合作作者都为作品的形成直接投入了创造性的智力劳动。以上两个条件缺一不可。如果大家没有共同创作的合意，例如一方在另一方的作品上进行增改删减，而对方并不知情或者一方只是为他人的创作活动进行组织工作、提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，并没有对该作品投入实质性的创作劳动，都不能视为合作作品。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

二、侵权纠纷

（一）侵权的归责原则

侵犯著作权的行为是指未经版权人许可，不法侵害著作权人的合法权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。

在知识产权领域，与商标和专利比较起来，认定侵犯版权最为复杂。其原因在于作品原创性（独创性）认定困难、作品版权的“自动保护原则”、举证困难等几个方面。我国在2002年出台的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第19条作了这样的规定，即侵权复制品的出版者、制作者、发行者、出租者应承担过错推定责任，分别对其出版、制作、发行和出租的作品有合法的来源承担举证责任。这里确立了举证责任倒置规则。侵权复制品的出版者、制作者、发行者、出租者只有举证证明被控侵权的出版、制作、发行和出租作品行为有合法来源，方可免去赔偿责任。

出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第49条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据《民法通则》第117条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。

（二）区分抄袭侵权和适当使用

抄袭、剽窃在版权领域是严重的侵权行为。国家文化部于1984年颁发的《图书期刊版权保护试行条例》曾指出：“将他人创作的作品当作自己的作品发表，不论是全部发表还是部分发表，也不论是原样发表还是删节、修改后发表的行为，应该认为是剽窃与抄袭行为”。2001年10月修改的《著作权法》第46条删除了原《著作权法》第46条中的“抄袭”二字，改为“剽窃他人作品的……”。可见著作权法所称的抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称为抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。抄袭侵权与其他民事侵权行为一样，需具备以下四个侵权的要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，行为和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。

抄袭的方法多种多样，从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易，高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当作自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当作自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当作自己独立创作的电视剧本。在抄袭的认定上，应注意不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分、他人作品是否发表为条件^[1]。

而创作作为一种发现的智力劳动，学习、吸收他人的创作成果是必不可少的，因此在自己的作品中适当引用他人的作品片段在很多情况下也再所难免。但合理引用必须有一定界限，否则就可能构成侵权。笔者认为合理引用的界限，应主要考虑以下内容：①所引用部分不构成引用者作品的主要部分或实质部分；②没有损害被引用作品著作权人的利益；③正确标明了作品的名称、出处、作者的姓名。

适当引用和抄袭的法律后果截然不同：适当引用他人已发表作品属于合理使用，并不构成侵权。而抄袭他人作品，必须承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任。因此，正确区分剽窃和适当引用十分重要。我国司法实践中认定剽窃一般遵循以下两个原则：第一，被剽窃的作品是否是受《著作权法》保护的作品；第二，剽窃者使用他人作品是否超出了“适当引用”的范围。《图书期刊版权保护试行条例》及其实施细则对“适当引用”的范围作了较明确的规定：“引用非诗词类作品不得超过2 500字或被引用作品的1/10……；引用诗词类作品不得超过40行或全诗的1/4，但古诗词除外”；“凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的1/10，但专题评论和古体诗词除外”。

（三）诉讼时效

知识产权案件中的诉讼时效是一个很重要的法律问题。依《民法通则》规定，诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。即诉讼时效期间是指权利人在该期间内有权请求人民法院保护其权利，一旦诉讼时效期间届满，权利人则不再享有请求人民法院保护的权利。但诉讼时效仅消灭诉权而不消灭实体权利。诉讼时效期间届满后，如义务人自愿履行的，其履行仍然有效。

我国《著作权法》中没有诉讼时效的规定，因此实践中应适用《民法通则》的规定，即向人民法院请求保护著作权权利的诉讼时效期间为2年，该诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。但在实践中，许多版权侵权行为往往是持续的，并且时间跨度很长，有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内未予追究，之后当权利人提起侵权诉讼时，其是否还受保护呢？最高人民法院在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中对该问题作了回答，与会同志认为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过2年的，人民法院不能简单地、以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护^[2]。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条确认了这一规定，该条规定：“侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

（四）对侵权的限制

著作权的权利限制制度自著作权制度问世以来就产生了。“权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属于侵犯著作权的行为，但由于法律把这部分行为规定为侵权的“例外”，从而不再属于侵权^[3]。之所以要对著作权人的权利加以限制，是为了防止著作权人滥用其权利，促进全社会文化的发展和提高，维护社会公众利益。

目前，我国法律对著作权的权利限制主要有保护期的限制、诉讼时效的限制、合理使用、法定许可、强制许可等几种。

1.保护期的限制

我国《著作权法》规定，公民的作品，其发表权、各项财产权利的保护期为作者终生加死后50年，截至作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡之作者死后的50年。法人或非法人单位的职务作品为首次发表后50年。电影、电视、录像和摄影作品的保护期为首次发表后50年。作品一旦过了上述保护期，就进入公共知识领域范畴，任何人都无须经过作者同意或向其支付报酬，只需注明出处就可使用。但对署名权、修改权和保护作品完整权三项精神权利，则无保护期限的限制。

2.诉讼时效的限制

诉讼时效已过也构成对版权的权利限制。根据《民法通则》的规定，侵犯版权的诉讼时效为2年。一旦超过这一时效限制，权利人不得再请求人民法院保护其权利。正如前面我们谈到的，诉讼时效仅消灭诉权而不消灭实体权利。诉讼时效期间届满后，如义务人自愿履行的，其履行仍然有效。

3.合理使用

合理使用制度是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用版权作品而不必征得版权人同意，也不必向版权人支付报酬的制度。可见，合理使用是对版权权利最严格的限制。我国著作权法规定了十二项构成合理使用的情形：①为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；②为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；③为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；④报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑤报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；⑥为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；⑦国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；⑧图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；⑩对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；将已经发表的作品改成盲文出版。上述规定同样适用对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的限制。

需要注意的是，根据《著作权法实施条例》第21条的规定，依照《著作权法》有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。也就是说，合理使用行为受到“三步测定法”的控制。如果某一行为通不过“三步测定法”，那么该行为不能作为合理使用。

4.法定许可和强制许可

法定许可制度是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经版权人的许可，但应向版权人支付使用费，并尊重版权人的其他权利的制度。我国著作权法关于法定许可的具体规定有：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，除作者事先声明不许使用的外；著作权人向报社、期刊社投稿的，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外；录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，除著作权人声明不许使用的外；广播电台、电视台播放他人已发表的作品；广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，当事人另有约定的除外^[4]。此外，2003年新修订的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”但是，该规定被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》（2006年12月8日开始实施）废止。

强制许可是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项使用权的人的制度。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的现行文本都规定了强制许可制度，我国《著作权法》中没有明确规定强制许可制度。

（五）损害赔偿的计算

损害赔偿是民事救济方式的一种，侵权损害赔偿可以说是所有民事救济措施中最重要的一种。侵权损害赔偿，是加害人因侵权行为造成他人财产或者人身损害依法承担的以给付金钱或者实物补偿受害人所受损害的民事责任^[5]。

我国《著作权法》第49条规定，侵犯著作权及与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上述规定充分体现了民事赔偿的填平原则，将权利人因侵权行为而造成的实际损失分为两部分：一是直接损失，即由于侵权行为导致权利人丢失的部分市场的损失；二是间接损失，即权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。但是上述《著作权法》对损害赔偿的计算规定比较笼统，因此实践操作性不强。为此，2002年10月开始实行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）作出了更为明确、详细的规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。《著作权法》“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定已达到了TRIPS协议保护的要求，但鉴于司法实践中对合理开支的概念与范围并不明确具体，因此《解释》第26条对合理开支的含义予以明确，将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用规定在合理开支的范围中。《解释》还规定了人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。

当出现权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况时，《著作权法》规定由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元人民币以下的赔偿。这就是《著作权法》中关于法定赔偿的具体规定。为避免法院执法的随意性和不确定性，同时尊重当事人的意愿，《解释》扩大了法定赔偿的适用范围，规定人民法院既可以依职权适用法定赔偿，也可以根据当事人的请求适用法定赔偿，如果当事人就法定赔偿数额达成协议的，人民法院应当准许。

（六）举证责任倒置

举证责任倒置是指根据法律规定，由被告对原告的主张承担举证责任。如果被告不能举证证明，在事实不能查清时，由被告承担败诉结果的证明规则。

我国民事诉讼采用的是“谁主张，谁举证”原则，举证责任倒置是该原则的例外，除非有法律、法规或司法解释等的特殊规定，举证责任倒置是不能随意适用的。《著作权法》第53条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了更明确的规定：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据《著作权法》第47条、第48条的规定承担法律责任。

之所以对出版、制作、出租等行为人设置严格的合法来源举证责任，是因为他们对自己所经营的业务比一般人负有不侵犯他人著作权更强的注意义务。一旦在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务。虽然原始的侵权复制品并不是来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为具有十分重要的作用^[6]。

三、著作权合同纠纷

合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。如果说所有权主要是保护静态的财产关系，以合同为主要代表的债权即主要表现为保护动态的财产关系。著作权合同主要包括著作权转让合同和著作权许可使用合同。因此，其相应的纠纷也划分为著作权转让合同纠纷和著作权许可使用合同纠纷。著作权转让合同纠纷，是指著作权人将其作品的经济权利的一部分或者全部在法定的保护期内转让给他人的过程中所产生的纠纷。著作权许可使用合同纠纷，是指著作权人将其作品的经济权利的一部分或者全部在法定的保护期内以一定的方式，在确定的范围内和期限内许可他人使用的过程中所产生的纠纷。

2001年新修订的著作权法不仅对著作权许可使用合同进行了修改，还增加了有关著作权转让合同的内容，这完全是顺应《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等我国已加入的国际条约而作的相应调整，是立法上的一大进步。

著作权转让合同包括下列主要内容：①作品的名称；②转让的权利种类、地域范围；③转让价金；④交付转让价金的日期和方式；⑤违约责任等。许可使用合同则一般包括下列内容：①许可使用的权利种类；②许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；③许可使用的地域范围、期间；④付酬标准和办法；⑤违约责任等。

《著作权法》规定，著作权人可转让或许可他人使用其财产权中的一项或几项，也可转让或许可他人使用全部；可将部分权利向一方转让或许可使用，而将其他权利向另一方转让或许可使用，也可将全部权利向一方转让或许可使用。著作权人可以转让或许可使用的财产权有：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等，并可依照约定或者有关规定获得报酬。因此，一般认为可以转让或许可使用的著作权仅指著作权中的财产权，不包括人身权。但在实践中，转让或许可使用财产权的时候，原著作权人的人身权在某些情况下会受到限制，例如将未发表的作品转让或许可他人使用，该作品的发表权也视同转移或许可他人使用了。但署名权作为一部作品作者的最直接体现，是禁止转让的。如果转让合同中出现上述内容，将导致该部分内容无效。

转让著作权的种类是合同中的重要条款，转让合同中著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使，否则视为超出了权利转让的范围，构成违约。在许可使用合同中，区分许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权十分重要，许多纠纷就是因为对此没有约定或约定不明引起的：专有使用权和非专有使用权的法律后果不同，享有专有使用权的作品使用人能就其被许可使用的权利排除包括著作权人在内的一切其他人行使该权利，而非专有使用权人无权排除著作权人许可其他人行使该权利。一旦合同没有约定或者约定不明的，将视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品^[7]。

此外，在认定合同效力时，还须注意转让或许可使用权利的保护期，一旦超过法律规定的著作权保护期，或者由于其他原因致使著作权终止，将导致合同无效。

四、典型案例及评析

（一）百灵达控股有限公司与广州市万力科技发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案

1.基本案情

原告：百灵达控股有限公司（简称：百灵达公司）

被告：广州市万力科技发展有限公司（简称：万力公司）

案由：侵犯计算机软件著作权纠纷

DSP1100P操作系统V1.0（简称DSP1100P）软件于1998年10月29日首次发表于德国，百灵达公司受让取得该软件著作权，于2001年11月28日向中国软件登记中心提出登记申请，并于2002年6月10日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，登记号为：2002SR0008。DSP110操作系统（简称DSP110）软件于2001年4月10日首次发表于德国，百灵达公司受让取得该软件著作权，于2001年11月28日向中国软件登记中心提出登记申请，并于2002年6月10日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，登记号为：2002SR0002。DSP8024操作系统V1.1f（简称DSP8024）软件系百灵达公司独立开发完成，于1999年8月23日首次发表于德国。百灵达公司于2002年2月2日向中国软件登记中心提出登记申请，并于2002年7月3日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，登记号为：2002SR0804。

万力公司主要从事音频产品和Hi-Fi产品的研发和生产，DigisyntheticDS212（简称DS212）（数字自动反馈抑制器）、DigisyntheticDSP9000（简称DSP9000）（综合音频处理器）和DigisyntheticPDACVI（简称PDACVI）（数字延时器/反馈抑制）是该公司的主要产品。2002年5月15日，百灵达公司的代理人陈伟权在北京北方帝诺音响电器有限公司购买了由万力公司生产的产品DS212、DSP9000和PDACVI各两台，单价分别为1150元、3500元和1150元。

万力公司未提交其独立开发DS248和PDACVI软件的证据，其提交了DSP9000的部分源程序，但提出对该证据保密，拒绝进行庭审质证。

百灵达公司自行对其主张著作权的软件与被告万力公司的产品中使用的软件进行了对比。对比的结果为：百灵达公司软件DSP1100P与万力公司产品DS212所含软件、百灵达公司软件DSP8024与万力公司产品DSP9000所含软件、百灵达公司软件DSP110与万力公司产品PDACVI所含软件的二进制程序文件完全相同。

在案件审理过程中，法院于2002年10月18日组织双方当事人就公证购买的万力公司产品中使用的软件是否与百灵达公司的软件相同或相近似进行了勘验。首先，百灵达公司将其DSP8024软件的源程序编译成目标代码，然后，通过美国NCI公司生产的PC机逻辑分析仪在通电瞬间读取万力公司生产的DSP9000音响设备中的软件EQ模块的目标代码，最后将百灵达公司DSP8024软件的目标代码与万力公司DSP9000中使用的软件的目标代码进行比较。该对比结果显示：除第二和第三字节不同以外，其他代码完全相同；在勘验过程中取得的百灵达公司软件的目标代码以及万力公司产品中使用的软件的目标代码与百灵达公司提交的打印件所载的相应内容一致。在万力公司的要求下，该对比过程重复了3次，对比结果均相同。对于第二和第三字节的不同，百灵达公司提出代码的前6个字节是数据部分，程序是从第七个字节开始的。因此，可以确认万力公司产品使用的软件的目标代码与百灵达公司的完全一致。万力公司对对比的对象、对比过程没有异议，认可通过逻辑分析仪取得的目标代码系其使用的软件的目标代码，对对比结果亦表示认可。鉴于万力公司对百灵达公司提交的百灵达公司软件DSP1100P与万力公司产品DS212所含软件的比较结果和百灵达公司软件DSP110与万力公司产品PDACVI所含软件的比较结果均表示认可，经万力公司同意，法院未再就这两组软件的目标代码进行比较。万力公司曾在勘验过程中对逻辑分析仪的客观性提出了置疑，但在确认3次对比结果均相同，且亲自对逻辑分析仪进行操作实验后，万力公司明确表示对逻辑分析仪的性能表示认可。

2.法院判决

1）一审判决

北京市第一中级人民法院认为，百灵达公司对DSP1100P、DSP110和DSP8024软件享有计算机软件著作权，受我国《计算机软件保护条例》的保护。万力公司DS212、DSP9000和PDACVI产品中使用的软件的二进制程序分别与百灵达公司主张著作权的DSP1100P、DSP8024和DSP110软件的二进制程序相同，且万力公司未举证证明其软件系独立开发创作完成，因此，万力公司的行为系对百灵达公司软件的复制，构成对百灵达公司软件著作权的侵犯，应当承担相应的法律责任。(www.daowen.com)

万力公司虽然对勘验使用的逻辑分析仪的客观性提出异议，认为目标代码可能通过仿真得到，但未举证证明这一主张，且其对对比结果不持异议，在案件审理过程中数次承认其产品中使用的软件的目标代码与百灵达公司软件的目标代码一致，故其对逻辑分析仪提出的异议不能成立。万力公司还提出，数字音频产品经过多年发展，其算法已形成一个固定的标准。使用同样的芯片，并完成同样的数学运算，其程序二进制代码具有同一性不足以证明软件侵权的构成。由于万力公司未就此主张提供证据，因此对其抗辩理由亦不予支持。

百灵达公司以其实际损失和万力公司的违法所得均无法确定为由，主张以《著作权法》第48条第2款的规定确定赔偿额，有事实和法律依据，予以支持。具体赔偿数额，将依据万力公司侵权行为的事实和情节予以酌定。

百灵达公司提出的由万力公司承担其因诉讼支付的各项费用的诉讼请求，于法有据，予以支持，但该费用应限于合理的部分。百灵达公司因本案诉讼支出的不合理的费用和与本案诉讼无关的费用，不应由万力公司予以赔偿。

北京市第一中级人民法院依照《计算机软件保护条例》第5条第3款、第24条第（一）项、第（二）项、第25条，《中华人民共和国著作权法》第48条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条之规定，判决：①万力公司立即停止复制、发行百灵达公司DSP1100P操作系统、DSP110操作系统、DSP8024操作系统软件的侵权行为；②万力公司于本判决生效之日起十日内赔偿百灵达公司经济损失45万元；③万力公司于本判决生效之日起十日内赔偿百灵达公司为本案支付的合理诉讼支出147263.91元；④驳回百灵达公司的其他诉讼请求。

2）二审判决

万力公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人百灵达公司的诉讼请求。其上诉理由是：①一审法院认定侵权所使用的手段缺乏法律和科学依据。一审法院采用的“勘验”方法与《民事诉讼法》规定的勘验不符，更不是一种鉴定；以被上诉人提供的仪器进行勘验有失客观公正，所使用的检验方法和仪器的科学性、可靠性无法保证；所比较的上诉人的DSP9000软件并非全部目标代码，且该部分代码不能独立运行，勘验结果片面、不完整。②被上诉人未举证证明其提交的部分源程序与其登记的程序具有一致性，不能说明其拥有涉诉软件的著作权。③上诉人产品使用的软件为自己独立开发，且在开发时不可能接触到被上诉人的源程序；上诉人涉诉软件所参照的标准及设计要求均为公开资料。④上诉人涉诉软件与被上诉人软件均使用相同的DSP处理芯片，二者部分代码相同属于“可供选用的表达方式有限”，不构成侵权。⑤一审法院认定上诉人拒绝对DSP9000产品的源程序进行质证不符合事实。⑥一审法院对被上诉人的损失认定畸高。

北京市高级人民法院认为：《计算机软件保护条例》第5条第3款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。百灵达公司所属国新加坡与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故百灵达公司可以依照《计算机软件保护条例》对DSP1100P软件、DSP110软件、DSP8024软件主张著作权。

在一审期间，万力公司对百灵达公司为证明其著作权而提交的软件著作权登记证书及其被侵权部分的源程序没有提出异议，故可以认定百灵达公司对DSP1100P软件、DSP110软件、DSP8024软件享有著作权，推定其提交的被侵权部分的源程序是其主张权利的软件。对万力公司关于百灵达公司未举证证明其提交的部分源程序与其登记的程序具有一致性、不能说明其拥有涉诉软件的著作权的主张不予支持。诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人主张的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。万力公司认可百灵达公司提交的有关百灵达公司软件与万力公司软件的目标代码以及对双方目标代码进行对比的结果的证据所载的目标代码为其产品的目标代码；亦认可通过逻辑分析仪取得的目标代码系其使用软件的目标代码，对对比结果亦予以承认。因此可以认定，万力公司被控侵权软件与百灵达公司主张著作权的软件存在相同之处。万力公司关于一审法院认定侵权所使用的手段缺乏法律和科学依据的主张不能推翻其对事实的承认。当事人对其主张，应提供证据证明。万力公司提供的证据不足以证明其产品使用的软件为其自己独立开发；万力公司有关在开发时不可能接触到百灵达公司的源程序的主张没有事实依据；万力公司亦没有举出有关其软件与百灵达公司软件部分代码相同属于“可供选用的表达方式有限”的证据。因此应认定万力公司没有尽到举证责任，对其主张，法院不予支持。据此，可以认定，万力公司未经许可，复制了百灵达公司享有著作权的软件，侵犯了百灵达公司依法享有的著作权，依法应承担相应的民事责任。一审法院基于百灵达公司的请求，根据著作权法第48条第2款的规定，综合考虑万力公司侵权行为的事实和情节，酌定的万力公司应承担的赔偿数额并无不妥。

综上，二审判决驳回上诉，维持原判。

3.评析

1）如何认定侵犯计算机软件著作权的行为

计算机软件是我国《著作权法》保护的作品之一，具有独创性即可受到《著作权法》的保护。与《专利法》中的创造性相比，《著作权法》中的独创性并不要求作品具有排他性。在实践中，一般采用接触加实质性相似的原则认定侵权行为。

第一，有关侵权人是否接触被侵权人的软件。

主要通过两方面认定：①通过直接证据认定。即如果存在侵权人曾在被侵权人处工作或侵权人曾代理销售被侵权人软件等情形，则可以认定侵权人曾经接触过被侵权人的软件。②通过间接证据认定。一般来件，被侵权人如要证明被侵权人曾经接触过其软件十分困难。因此在司法实践中只要被侵权人证明侵权人有机会接触到其软件，则亦可以认定侵权人曾接触过被侵权人的软件。

第二，有关软件实质相似性的认定。

计算机软件与《著作权法》保护的其他对象相比，具有技术性^[8]、依赖性^[9]及表现形式多样性^[10]等特点。计算机软件的源程序和目标程序是同一软件的两类不同表现形式。源程序是开发基础，根据源程序再生成目标程序，也就是说一个源程序只能生成与其相对应的目标程序，但是相同的目标程序也有可能出自不同的源程序，这可能由于利用不通的编译器对同一源程序尽兴编译时，生成的目标程序会略有不同。而在判断软件相似性问题上，源程序是关键。如果侵权人与被侵权人的软件源程序相同则可以认定两软件相同。但是如果目标程序相同，则还应该进一步推断源程序是否相同。另外还要审查侵权人的源程序是否能生成被侵权的目标程序，如果可以，则能与被侵权软件的源程序相比对。本案中万力公司仅向法院提交了DSP9000的部分源程序，且提出对该证据保密拒绝进行庭审质证。无法将百灵达公司软件源程序与万力公司软件源程序进行对比。鉴于百灵达公司提交了对比材料证明万力公司产品所含软件的目标程序与其软件目标程序相同，且该对比结论得到了法院现场勘验的印证，应认定百灵达公司已尽到其证明责任。另外，万力公司亦未能举证证明其软件源程序系独立开发创作完成。因此推定万力公司构成对百灵达公司软件著作权的侵犯。

2）关于表达方式有限抗辩的举证责任问题

《计算机软件保护条例》第29条规定：软件开发者开发的软件由于可供选用的表达方式有限与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在软件的著作权的侵犯。本案中，万力公司主张其软件与百灵达公司软件部分代码相同系由于数字音频产品的算法已经逐渐形成固定的标准，属于“可供选用的表达方式有限”。因此根据举证原则，有义务进行举证。在计算机软件侵权诉讼中，原告已提供相应证据证明被告软件的目标程序与被告的目标源程序相似时，那么原告承担了举证责任。如果被告提出反驳，则举证责任倒置，提供不了相关证据即被认定被告复制原告软件。

本案中，百灵达为证明双方软件相同，提交相关可供对比的资料。从对比结果显示，百灵达公司软件与万力公司产品所含软件的二进制程序文件完全相同。在诉讼中，一审法院利用逻辑分析仪对两公司软件进行分析，结果显示除第二节和第三节不同，其他代码完全相同。这充分显示了百灵达公司已经尽了举证义务。万力公司认为其开发的软件与百灵达公司软件具有同一性不足以证明软件侵权的构成。所以万力公司负有举证责任，应该提供证据证明系争软件的二进制代码相同的原因是可供选用的表达方式有限。本案中万力公司未就此主张提供证据，视为举证不能。

（二）北京拓普心高科技视听传媒有限公司诉北京喜乐广告有限公司著作权转让合同纠纷案^[11]

1.基本案情

上诉人（一审原告）北京拓普心高科技视听传媒有限公司，住所地北京市昌平区城区镇超前路9号。

被上诉人（一审被告）北京喜乐广告有限公司，住所地北京市门头沟区水闸南路10号。

2001年4月25日，拓普心公司与喜乐公司就电视连续剧纪实片《二十世纪重大悬案》（简称《悬案》）在东北三省发行播放一事签订了协议书，约定：喜乐公司购买拓普心公司《悬案》在东北三省的播放权，在辽宁、黑龙江（不含哈尔滨有线电视台）、吉林三省城市电视台带广告随该片播出，不限无线电视台和有线电视台，但不得上星播出，授权期限为2年；拓普心公司保证在2001年5月20日前向喜乐公司提供《悬案》的四分之三样带2盘，录制《悬案》片3集；《悬案》片版权及播出带如有问题，拓普心公司保证及时给以解决，否则赔偿因此给喜乐公司造成的一切经济损失；喜乐公司保证不将《悬案》片的全部或部分交予辽宁、黑龙江、吉林三省城市电视台之外的第三方（无线电视台、有线电视台、教育电视台）播映，保证不将该片的全部或部分复制，或制作为音像制品或图书出版发行；喜乐公司保证在收到《悬案》样带2个月内向拓普心公司支付节目播放权费100 000元，否则赔偿因不能按时支付费用给拓普心公司造成的损失；拓普心公司保证在收到喜乐公司支付的《悬案》片节目播放权费五日内向喜乐公司提供《悬案》片BETACOM播出带一套共31盘。

拓普心公司依约履行了给付《悬案》片样带的义务，喜乐公司以样带进行了广告招商，并与锦州海尔工贸有限公司、沈阳海尔工贸有限公司、长春海尔工贸有限公司等单位签订了广告发布合同。喜乐公司与沈阳海尔工贸有限公司签定的合同中约定的广告发布媒介为沈阳海尔工贸有限公司负责的5个城市电视台，与锦州海尔工贸有限公司签定的合同中约定的广告发布媒介为辽西五地市电视台，与长春海尔工贸有限公司签定的合同中约定的广告发布媒介为吉林省9个电视台。

上述合同签定后，喜乐公司发现拓普心公司已于2001年3月14日与哈尔滨有线电视台签定了播映权转让合同，约定拓普心公司将《悬案》片的播映权有偿转让给哈尔滨有线电视台，播映权转让范围为黑龙江省（不含上星台），播映权转让期间为2000年9月至2002年9月，哈尔滨有线电视台向拓普心公司支付播映权转让费共计36 600元。喜乐公司以拓普心公司违约为由拒绝支付100 000元的播放权费。拓普心公司以喜乐公司未支付播放权费为由未向喜乐公司交付BETACOM播出带。《悬案》片事实上未播出。

关于拓普心公司与哈尔滨有限电视台签定的播映权转让合同，拓普心公司与喜乐公司在一审中分别向法院提供了合同的原件和复印件。该合同原件和复印件均为2页，合同第一页抬头部分的乙方均为手写体的“哈尔滨有限电视台”。但在合同第一页关于播映权转让范围的问题上，拓普心公司提交的合同原件载明为“黑龙江省（不含上星台及其他台）”，喜乐公司提交的合同复印件载明为“黑龙江省（不含上星台）”。该合同原件和复印件的其他内容均相同。一审法院就两个合同文本的真实性向当时签定合同时的哈尔滨有限电视台方的经办人徐英超进行了调查。徐英超确认拓普心公司提交的合同复印件的第一页、第二页均无问题，喜乐公司提交的合同原件的第二页无问题，但第一页中的乙方台名不是其所签署。拓普心公司同意徐英超的确认。

2.法院判决

1）一审判决

北京市第二中级人民法院认为，拓普心公司与喜乐公司签订的《悬案》片广播权转让协议合法有效。因拓普心公司在与喜乐公司签定上述协议前已与哈尔滨有线电视台签订了广播权转让协议，哈尔滨有线电视台已实际取得了在黑龙江省除上星台之外范围内的《悬案》片的广播权，而拓普心公司将黑龙江省除哈尔滨有线电视台（不含上星台）之外范围内的《悬案》片广播权又转让给喜乐公司，其中拓普心公司对于黑龙江省除哈尔滨有线电视台及上星台之外的其他台范围内的《悬案》片广播权的转让，属于重复转让行为，故拓普心公司与喜乐公司所签订的涉案协议中关于黑龙江省范围内广播权转让的条款属于无效条款。

由于上述条款无效，致使喜乐公司与拓普心公司所签订涉案协议的目的无法全部实现，拓普心公司应承担相应的责任。喜乐公司单方终止并请求解除该协议，理由正当。拓普心公司请求喜乐公司继续履行该协议，给付100 000元广播权转让费，缺乏事实与法律根据。

双方所签涉案协议期限已满，双方未就该协议相关事宜达成一致意见，该协议已实际终止。喜乐公司主张解除该协议已无实际意义。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项、第56条、第97条的规定，判决：驳回拓普心公司的诉讼请求。

2）二审判决

拓普心公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由是：第一，拓普心公司已履行了合同约定的主要义务。因为本案合同性质应为著作权发行权、广播权有偿许可使用合同，拓普心公司有权许可或转让给第三方；不存在重复转让的问题；第二，即使协议中涉及黑龙江省广播权许可使用的条款无效，也并不必然导致合同全部内容无效，且事实上也并未影响喜乐公司履行合同，喜乐公司至少必须支付吉林和辽宁二省的播放权费。请求二审法院撤销原判，判令喜乐公司向拓普心公司支付播放权费、支付违约赔偿金，诉讼费由喜乐公司负担。

北京市高级人民法院认为，关于拓普心公司与哈尔滨有限电视台所签定合同的真实性问题，鉴于拓普心公司同意徐英超对于该合同复印件的确认，可以推定拓普心公司认可合同复印件的真实性。一审法院依合同复印件确认拓普心公司与哈尔滨有限电视台所签合同的播映权转让范围为“黑龙江省（不含上星台）”，转让期间为2000年9月至2002年9月的事实并无不当。将该合同与本案双方当事人所签的购买播映权的合同相比较，在2001年4月25日至2002年9月这段期间内，在黑龙江省（不含哈尔滨有线电视台）的地域范围内，两个合同涉及的播映权转让范围是完全重合的。因此，拓普心公司是在隐瞒相同范围的播映权已经转让他人这一事实的情况下，以欺诈的手段与喜乐公司订立了涉案合同。根据《合同法》的规定，喜乐公司在法定期限内有权请求撤销双方签定合同中的相关条款。鉴于喜乐公司未在法定期限内及时行使撤销权，该合同亦不属于损害国家和集体利益、违反法律法规的强制性规定等应当被确认无效的情形，故涉案合同为有效合同。一审法院关于涉案合同中涉及黑龙江省播放权的条款因违反法律法规的强制性规定属于无效条款的认定是错误的，应予纠正。

拓普心公司在涉及黑龙江省播映权问题上违反了合同的约定，喜乐公司有权行使在后履行抗辩权拒付相应部分的播放权费，拓普心公司上诉要求支付全部播放权费缺乏事实和法律依据，不予支持。但拓普心公司依约交付了样带，在其他问题上并未违反合同的约定，喜乐公司未依约支付涉及吉林和辽宁二省的播放权费，其行为构成违约。拓普心公司要求喜乐公司至少支付此部分播放权费的上诉主张，应予支持。喜乐公司关于《悬案》片因拓普心公司未交付播出带而未能播出，其亦不应支付吉林和辽宁二省的播放权费的主张不能成立。喜乐公司主张其所购买的东北三省的播放权是一个不可分割的整体，在拓普心公司将部分播放权卖于他人的情况下，合同无法继续履行，故其有权不支付全部播放权费，但喜乐公司向法院提供的其与锦州海尔工贸有限公司等单位签定的广告发布合同表明涉案合同在不同的地域是可以分别履行的，部分内容不能履行并不影响其他部分的履行，故其上述主张缺乏事实依据，不予支持。拓普心公司在二审中要求喜乐公司支付违约赔偿金已超出其一审诉讼请求的范围，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，但在认定合同效力和判定双方当事人责任承担方面适用法律错误。拓普心公司关于要求喜乐公司支付全部播放权费的上诉请求缺乏事实和法律依据；但其关于喜乐公司应支付辽宁、吉林二省的播放权费的上诉请求成立，应当予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第54条、第55条第（一）项、第67条、第107条、第120条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（二）项之规定，判决如下：

（1）撤销北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第2690号民事判决；

（2）北京喜乐广告有限公司向北京拓普心高科技视听传媒有限公司支付播放权费66 000元人民币（于本判决生效后十日内支付，逾期付款，参照中国人民银行同期有关逾期贷款利率计收利息至款项实际付清为止）；

（3）驳回北京拓普心高科技视听传媒有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3 510元，由北京拓普心高科技视听传媒有限公司负担1 170元（已交纳），由北京喜乐广告有限公司负担2 340元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费3 510元，由北京拓普心高科技视听传媒有限公司负担1 170元（已交纳），由北京喜乐广告有限公司负担2 340元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

3.评析

这是一起关于著作权转让合同的纠纷，其实这类纠纷主要运用的还是合同法的有关知识。本案的焦点在于喜乐公司拒付播放权转让费的行为是否构成违约。

拓普心公司在隐瞒《悬案》一片在黑龙江省播映权已经转让给他人这一事实的情况下，又与喜乐公司签订了在东北三省的播放权转让合同，二审法院认定拓普心公司的行为构成欺诈，喜乐公司可在法定期限内有权请求法院撤销该条款。但喜乐公司未在法定期限内及时行使撤销权，因此该条款对拓普心公司与喜乐公司仍有约束力，涉案合同为有效合同。拓普心公司依约交付了样带，在其他问题上并未违反合同的约定，喜乐公司未依约支付涉及吉林和辽宁二省的播放权费，其行为构成违约。因此判令喜乐公司向拓普心公司支付吉林和辽宁二省播放权费。

对于法院对案件的认定，笔者有不同的看法。仔细阅读涉案合同的条款可知，拓普心公司与喜乐公司在履行合同时分为三个步骤：第一步拓普心公司在2001年5月20日前向喜乐公司提供《悬案》的四分之三样带2盘，录制《悬案》片3集并保证《悬案》片的版权及播出带质量；第二步喜乐公司在收到《悬案》样带2个月内向拓普心公司支付节目播放权费100 000元；第三步拓普心公司在收到喜乐公司支付的《悬案》片节目播放权费五日内向喜乐公司提供《悬案》片BETACOM播出带一套共31盘。上述合同履行的三个步骤是递进关系，而不是平行关系，后一步的履行以前一步的履行为条件。拓普心公司在履行合同的第一步时故意隐瞒了《悬案》一片在黑龙江省播映权已经转让给他人这一事实，就《悬案》一片在黑龙江省的播映权问题上出现了“一片两卖”的情况，因此拓普心公司构成违约。鉴于拓普心公司违约在先，喜乐公司行使后履行抗辩权——拒付转让《悬案》一片在黑龙江省的播放权费用，并不构成违约，而是进行自救的一种方式。但由于拓普心公司转让《悬案》在吉林和辽宁二省的播映权却没有权利瑕疵，喜乐公司在拓普心公司依约履行了给付《悬案》片样带的义务后，拒绝支付该片在吉林和辽宁二省的播放权转让费，就构成了违约。

虽然按照上述的分析适用法律的结果与法院最后的判决结果，即喜乐公司向拓普心公司支付在吉林、辽宁二省的播放权转让费是一致的，但二审法院在分析案情的时候却笼统地认为喜乐公司构成违约，没有区分不同区域加以认定，导致判决出现了在认定拓普心公司和喜乐公司签订的合同条款全部有效的情况下，却仅支持了拓普心公司要求支付在吉林、辽宁二省播放权转让费的诉讼请求的矛盾。

【注释】

[1]参见国家版权局版权管理司1999年1月15日《关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司［1999］第6号）。

[2]孟祥娟著：《版权侵权认定》，法律出版社2001年版，第192页。

[3]参见郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1999年版，第625页。

[4]参见《中华人民共和国著作权法》第23条，第32条第2款，第39条第3款，第40条第2款以及第43条。

[5]参见刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，第2页。

[6]参见蒋志培著：《如何理解和适用〈最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载于《人民司法》2002年第12期。

[7]参见谭筱清著：《对著作权法中转让规定的理解与适用》，载于《人民法院报》。

[8]指创作开发的高技术性，其需要借助现代化技术和科技仪器。

[9]指人们对其的感知依赖于计算机的运行，由于软件不能被人们直接感知，需要借助计算机或其他媒介所表现出来从而被人们所感知。

[10]指可以以源代码或者目标代码等形式存在。

[11]参见北京市高级人民法院（2003）高民终字第670号《民事判决书》。