第二节　著作权非诉律师实务

一、代理作品、软件的著作权登记

（一）代理作品的著作权登记

1994年12月，国家版权局颁布了《作品自愿登记试行办法》（以下简称为《办法》），自1995年1月1日起实施。该办法的颁布有利于维护著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据。根据《办法》，各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作，国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者和其他著作权人的作品登记工作。律师可以代理人的身份进行著作权登记。应该说，律师代理作品的著作权登记是比较程式化的，律师只需按照《办法》的规定，提交相应的证明文件，按照《登记须知》填写作品登记表，并交纳一定的登记费。登记作品经作品登记机关核查后，由作品登记机关发给作品登记证。

（二）代理软件的著作权登记

我国对计算机软件实行著作权保护，但由于计算机软件与一般作品存在着一定的区别，因此国务院单独制定了《计算机软件保护条例》。至于计算机软件的著作权登记事宜，应适用《计算机软件著作权登记办法》的有关规定。我国设立了专门的软件登记中心办理软件著作权登记，其基本程序是：首先索取申请表，进行登记申请，然后进入登记受理、审查、注册登记等程序，还需要交纳一定的费用。之后登记中心将登记信息予以公布，经过一段时间的公示公告，如没有异议，登记中心将向作者颁发登记证书。

作为软件登记的代理人，熟悉登记流程是必要的。但为了使报送材料符合登记规定，我们也有义务辅助客户完成报送材料的准备工作，审查员将会对所报送相关材料逐一审查，包括申请主体的适格与否，填写的信息是否正确，递送鉴别材料的形式要件与实质要件是否符合规范要求。

1.申请计算机软件著作权需要填写《计算机软件著作权登记申请表》

要注意告知委托人以下事项：

（1）软件名称栏中的全称：申请著作权登记的软件全称。要按照“品牌”＋“名称”＋“功能或者性质”＋“系统”或“软件”或“系统软件”填写；其中的“品牌”可无。例如“北京××集团办公平台系统”不可在软件全称出现行政区域名称以及公司属性。错误的示范：北京××集团有限公司办公平台。这里“北京”“有限公司”和“办公平台”均不符合规范要求。

（2）关于分类号码，可以由中心的审查人员填写：自己填写会造成错误分类，导致申请表不合格。

（3）版本号：申请著作权登记的软件版本号，是按照“V”＋“版本号”填写，例如：V1.0。如果是升级版本，需要提交版本升级说明。如是原创性版本，须填写《申请登记软件为原创软件的版本说明》。

（4）软件开发完成日期栏：软件开发者将该软件固定在某种有形物体上的日期。首次发表日期栏是指著作权人首次将该软件公之于众的日期。此栏供单位填写。软件的研发需要一个比较漫长的周期，不可能一蹴而就。因此一定要检查软件开发完成日期与首次发表日是否要远远早于公司注册成立之日。审查员会根据企业身份证明上的企业成立日期作推定，若以上两个日期早于公司成立日，需要单位提供先期开发的声明，使得审理过程变得繁复。因此，在日期上面我们要提前告知委托人注意两个日期的填写。

（5）有关软件用途和技术特点栏：需要委托人将技术特点和软件功能做简要说明。对于开发软件所依据的编程语言及其版本号也要列明，如：Java1.5；软件运行的软、硬件环境，如：Windows系统；DB2数据库（建议PC服务器）在这里所要强调的是，审查人员看到运行环境中出现linux或者unix字样的会要求申请人作GPL声明^[1]。

（6）源程序量（行数）：要求的是源程序所占的总行数，需要委托人自行计算并填写。

2.鉴别材料的审核

审查员在鉴别材料的审核时会对源程序以及操作手册的格式与内容一并审查。

（1）源程序的格式为连续的前30页和连续的最后30页，第一页为起始页，第60页为结束页。不足60页的需要提交全部源程序，每页不少于50行（结束页可以少于50行）。在每页的右上角标注连续的页码1～60，不要装订。在这里还要强调，登记申请是严肃的事情，而非单位作企业宣传的时机。源程序的页眉不应出现单位的名称或者企业标识。软件的著作权保护的是源程序内容，并不是企业的标识或者名称。所以，应该省略掉不必要的内容。

有关源程序的内容，审查中也有硬性要求。如果在源程序中出现“Author”、“Data”的字样时，依照《计算机软件著作权登记办法》中的规定为：源程序的作者应为著作权人，源程序中日期须在开发日期之前，源程序中的名称须与申请表中全称或简称一致。

开发软件时，程序员编辑完一段程序后会习惯性的将自己的名字与开发日期写在程序后面，这种行为会造成申请表填写的著作权人为单位而源程序中的作者是一个或者多个自然人的情况，导致权利保护出现冲突。我们应告知委托人将源程序中的“Author”与“Data”的字样全部删除（不影响程序的完整性），否则审查员会要求委托人提交单位授权开发的证明文件。

另外，受托人要认真的预审源程序内容，看有无乱码、源程序的页码是否有打印、打印用纸是否是标准A4纸。

（2）操作手册的格式要求为：连续的前30页、后30页提交。第1页为起始页，第60页为结束页。不足60页的需要提交全部文档。每页不少于30行（页中有插图或结束页可以少于30行），第60页为结束页。在每页的右上角标注连续页号1～60。不要装订。

操作手册的内容要求为文档中的日期要求须在软件开发完成日期之前，文档中的图片显示软件名称时最好要与申请表所填的全称或者简称一致，避免出现其他企业或者单位的软件名称。由于操作手册是软件著作权不可分割的一部分，我们须告知委托人附带必要的图片，但由于图片的审查要求较文字审查严格，所以尽量避免插入太多图片。

（三）计算机软件著作权人行使的权利

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件著作权人享有的权利有：

（1）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；

（2）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；

（3）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；

（4）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；

（5）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；

（6）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要目的的除外；

（7）信息网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；(www.daowen.com)

（8）翻译权，即将原软件从一个自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；

（9）应当由软件著作权人享有的其他权利。

软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。

软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。

（四）软件著作权登记的意义

国家出台了一系列优惠政策来鼓励申请登记计算机软件著作权，不但有助于保护高新技术企业的核心竞争力，也有助于企业将智力成果迅速转化为有形的效益。具体看来：

（1）软件著作权登记是进行软件产品登记的前提条件。按照信息产业部《软件产品登记管理办法》第7条第4款的规定，软件产品登记时要提交知识产权证明，此知识产权证明即指《软件著作权登记证书》。这就意味着软件产品登记的前提是软件著作权登记。未经著作权登记的软件，不能进行软件产品登记，而未进行软件产品登记的软件是不能合法进入市场的。

（2）软件著作权登记可以作为税收减免的重要依据。根据1999年10月1日开始实施的财政部、国家税务总局《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定〉有关税收问题的通知》，企业开发销售的软件著作权，在登记后，可以凭借证书享受营业税、增值税、所得税的减免优惠。

（3）软件著作权登记可以作为法律重点保护的依据。《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》第32条规定：“国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。”比如：软件版权受到侵权时，对于软件著作权登记证书，司法机关可不必经过审查，直接作为有力证据使用；此外也是国家著作权管理机关惩处侵犯软件版权行为的执法依据。

（4）经登记的软件著作权可以作为技术出资入股。根据《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第3条的规定，计算机软件可以作为高新技术出资入股，而且作价的比例可以突破公司法20%的限制达到35%。但是出资者必须首先取得软件著作权登记。

（5）软件著作权登记可以作为申请科技成果的依据。科学技术部关于印发《科技成果登记办法》的通知第8条规定：“办理科技成果登记应当提交《科技成果登记表》及下列材料：应用技术成果：相关的评价证明（鉴定证书或者鉴定报告、科技计划项目验收报告、行业准入证明、新产品证书等）和研制报告；或者知识产权证明（专利证书、植物品种权证书、软件登记证书等）和用户证明”。这里的软件登记证书指的是软件著作权的登记证书和软件产品登记证书，其他部委也有类似规定。

二、审查、起草著作权许可使用、转让合同

在商品经济日益发达、人们法律意识日益增强的今天，合同作为交易凭证越来越受到人们的重视。合同的各方当事人都想方设法通过合同为自己更多地谋取利益、减轻或免除承担的责任。虽然合同被视为“当事人之间的法律”，但这种自由是相对的，合同的规定不得违反有关法律、法规。因此，律师在审查、起草合同时的主要工作是审查合同形式和内容的合法性，并在法律规定的范围内最大限度地为当事人争取利益，减轻责任。审查、起草著作权许可使用、转让合同也是如此。审查、起草著作权许可使用和转让合同是律师著作权非诉业务的日常项目，律师在从事该业务时，应着重注意以下两方面的内容：

（一）关于合同的形式

著作权法及实施条例规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式（但是报社、期刊社刊登作品除外）。转让著作权中的财产权利，应当订立书面合同。可见，立法者对非专有使用权的许可使用合同所采取的形式未作硬性要求。但为明确当事人双方的权利义务，同时也为以后发生纠纷保留证据，实践中以签定书面合同为宜。

（二）关于合同的主要条款

许可使用合同的主要内容包括：①许可使用的权利种类；②许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；③许可使用的地域范围、期间；④付酬标准和办法；⑤违约责任；其中，许可使用的权利种类应为著作权中财产权的一种或数种，而不能是人身权。值得注意的是，作者许可他人使用其未发表的作品就意味着许可他人行使其发表权。著作权法规定，许可使用合同中著作权人未明确许可的权利，另一方当事人不得行使，因此许可使用的具体种类应予以明确以免被许可人获得的权利有瑕疵。此外，由于许可使用专有使用权和非专有使用权的法律后果不同：享有专有使用权的作品使用人能就其被许可使用的权利排除包括著作权人在内的一切其他人行使该权利，而非专有使用权人无权排除著作权人许可其他人行使该权利，因此在合同中须明确许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。同时，专有使用权的内容也须在合同中明确。因为一旦合同没有约定或者约定不明的，仅视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品，可能有悖于立约者的原意，缩小被许可人可能获得的专有使用权范围。

著作权转让合同包括下列主要内容：①作品的名称；②转让的权利种类、地域范围；③转让价金；④交付转让价金的日期和方式；⑤违约责任；⑥双方认为需要约定的其他内容。其中，需要注意的是转让权利种类条款。著作权的转让仅限于著作权中的财产权，而人身权是不能转让的。因此，著作权转让合同实为著作权中的财产权转让合同。虽然如此，在某些情况下，当著作权中的财产权转移后，作者的人身权，例如署名权、修改权和保护作品完整权的行使可能会受到一定程度的限制。例如某作者将创作的图案转让给他人，后来该图案成为注册商标，那么某作者并不能直接在商标上署名。如果注册商标申请人在申请商标的过程中，根据商标法的要求，对图案进行相应的修改，也一般不会被认为侵犯了作者的修改权和保护作品完整权。

著作权法列举的许可使用合同、转让合同的主要内容并不是合同的必备条款，当事人可以根据具体情况删除或增加某些条款，但不得违反强制性规定。另外，对于著作权法及实施条例中有关合同中未明示条款的适用规定，如果双方当事人已达成合意，一定要在合同中明示，以免由于约定不明而适用对当事人不利规定，给当事人造成损失。例如，著作权实施条例第24条规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。

三、著作权侵权调查取证

如前所述，当事人一般将著作权侵权调查取证和诉讼业务一并委托律师办理。进行著作权侵权调查取证对于赢得诉讼起着至关重要的作用。著作权侵权案件属于一般民事案件，其调查取证同样适用关于民事证据的有关规定。笔者认为，应着重注意以下三方面问题：

（一）确认著作权人权利的证据

著作权自作品创作完成之日起产生。可见，我国对著作权采取的是与伯尔尼公约一致的“自动保护”原则。因此，作品的“原件”在确认著作权人时意义重大。当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，作为原始权利人，应提供作品底稿、原件、底片、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等以证明自身享有的权利，法院经查证，认定其真实、合法且对方不能提供相反证据反驳的，上述证据就能作为认定当事人享有著作权及有关权利的证明。鉴于取得著作权的方式除创作外，还有继承、转让和赠与等，因此作为继受权利人，转让、赠与合同或协议或法院判决等也可作为证据使用。

目前我国颁布的《计算机软件保护条例》对计算机软件施以著作权保护，鼓励软件著作权人向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，虽然条例未规定登记是计算机软件获得著作权保护的条件，但明示软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明，可作为权利人享有软件著作权的直接证据。

（二）证明存在侵权事实的证据

根据著作权法，著作权人对其创作的作品享有精神权利和经济权利，其中精神权利指发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，经济权利包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、广播权、信息网络传播权等权利。侵权人侵犯著作权人的精神权利主要包括：未经著作权人许可，发表其作品、将与其合作的作品当作自己单独创作的作品发表；剽窃他人作品；歪曲、篡改他人作品等。就目前来看，侵权人对著作权的侵犯主要还是对著作权人经济权利的侵犯，即未经著作权人及相关权利人许可，以复制、发行、出租、展览、表演、广播等方式使用作品或传播作品，或使用作品应当支付报酬而未支付等。可见，大多数侵权人都是在未取得著作权人授权或未支付相应报酬的情况下实施的。这反映在举证责任上，权利人只需证明侵权事实的存在，例如侵权人发表在杂志、刊物上的作品，出版发行的图书或录音录像制品，录制现场表演的非法拷贝，故意避开或破坏权利人的技术措施，故意删除或改变管理电子信息的权利等。当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，也可作为证据。

（三）证明侵权损失的证据

《著作权法》第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。著作权法的上述规定虽然给计算侵权损失提供了计算方式，但具体操作性不强。目前计算著作权侵权损失主要依据《出版文字作品报酬规定》、《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》中有关支付稿酬的办法以及被控侵权出版物版税的规定，并结合具体案件中侵权的情节酌情确定赔偿数额。因此在诉讼中，应当主要就被控侵权出版物侵权前后的数量对比情况、单价、再版情况等提供证据。《计算机软件保护条例》未规定软件开发者的损失如何计算，实践中只能根据案件的具体情况，视侵权事实、给原告造成的损失大小等情节确定。

【注释】

[1]GNU通用公共许可证（简称为GPL），是由自由软件基金会发行的用于计算机软件的许可证。最初由Richard Stallman为GNU计划而撰写。目前大多数的GNU程序和超过半数的自由软件使用此许可证。此许可证最新版本为“版本2”，1991年发布。